BSG Urteil vom 29.01.1985 - 10 RAr 4/84

Entscheidungsstichwort (Thema)

Bauteileherstellung für eigenen Bedarf. Winterbauumlage. Begriff "Bauleistungen"

Leitsatz (redaktionell)

Die Herstellung von Bauteilen für den eigenen Bedarf, das heißt zum Zwecke der Verwendung am Bau im eigenen Betrieb, ist nicht ausnahmslos Vorbereitung für eine eigentliche Bauarbeit und deshalb Teil dieser Bauarbeit. Ob es sich um Bauarbeiten iS von § 75 Abs 1 Nr 3 AFG handelt oder um davon zu unterscheidende Herstellung von Baumaterialien oder -teilen, hängt von den Umständen ab, unter denen die "Herstellung" erfolgt. Solche Arbeiten können also im Rahmen der Ermächtigung des § 76 Abs 2 AFG einbezogen werden.

Orientierungssatz

1. Zur Umlagepflicht (§ 186a AFG) eines Betriebes, der Isolierarbeiten durchführt.

2. Der Begriff "Bauleistungen" richtet sich allein nach der in § 75 Abs 1 Nr 3 AFG niedergelegten Definition und nicht etwa nach dem Katalog des Bundesrahmentarifs für das Baugewerbe oder nach der aufgrund der Ermächtigung des § 76 Abs 2 AFG erlassenen BaubetrVO (vgl BSG 1.6.1978 12 RK 50/76 = SozR 4100 § 186a Nr 4).

Normenkette

AFG § 75 Abs. 1 Nr. 3, § 76 Abs. 2, § 186a; BaubetrV; BaubetrV 1980; BauRTV

Verfahrensgang

Tatbestand

Unter den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte berechtigt ist, von der Klägerin eine Umlage zur Aufbringung der Mittel für die Produktive Winterbauförderung nach § 186a des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) zu erheben.

Die Klägerin ist mit einem Unternehmen des Wärme-Kälte-Schallschutzisolierer-Handwerks bei der zuständigen Handelskammer eingetragen; als "Klempnerhandwerk, Teiltätigkeit: Blechverarbeitung für Isolierungen" ist sie zusätzlich in die Handwerksrolle eingetragen. Sie befaßt sich mit Wärmeisolierarbeiten an Heizungsanlagen und sonstigen Anlagen (technische Isolierung) in Fabriken, Altbauten und Neubauten. Die zur Montage notwendigen Isolierteile stellt sie in eigener Werkstatt her. Sie werden zu etwa 80 % für Montagen des eigenen Betriebes verwendet und zu etwa 20 % an fremde Verarbeiter verkauft. Die Arbeitnehmer der Klägerin fertigen die jeweils benötigten Teile selbst an.

Für die Zeit von Januar 1975 bis September 1976 forderte die Beklagte mit Bescheiden vom 16. Juli und 16. November 1976 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Juli 1977 von der Klägerin Umlagen nach § 186a AFG. Während des anschließenden Klageverfahrens setzte sie die ursprünglich geforderte Umlage mit ihrem Bescheid vom 23. Dezember 1977 auf 6.822,30 DM herab und forderte einen Säumniszuschlag von 134,60 DM.

Das Sozialgericht Münster (SG) hat mit seinem Urteil vom 18. November 1982 die Umlagebescheide aufgehoben.

Mit einem weiteren Bescheid vom 22. Dezember 1982 forderte die Beklagte von der Klägerin für die Zeit von Dezember 1977 bis Dezember 1981 eine Umlage in Höhe von 72.072,-- DM.

Das Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (LSG) hat mit seinem Urteil vom 15. Dezember 1983 das Urteil des SG geändert und die Klage abgewiesen, auch soweit sie sich gegen den Bescheid vom 22. Dezember 1982 richtet. Die Klägerin erbringe überwiegend Bauleistungen. Die Herstellung der Isolierelemente in einer organisatorisch nicht verselbständigten Abteilung des Betriebes sei eine vorbereitende Arbeit für die anschließende Montage und diene deshalb unmittelbar der Errichtung und Vollendung von Bauwerken. Isolierbetriebe, - wie die der Klägerin - seien nach der Baubetriebe-Verordnung (BaubetrVO) alter und neuer Fassung in den Kreis der förderungsfähigen Betriebe einbezogen. Mit dem 5. AFG-ÄndG sei die Ermächtigung in § 76 Abs 2 AFG inhaltlich nicht geändert worden. Die Förderungsfähigkeit hänge von der objektiven Art der Arbeiten ab, die von Isolierbetrieben allgemein erbracht würden, nicht aber von der - subjektiven - Gestaltung der Arbeiten im einzelnen Betrieb. Die Beweisaufnahme habe ergeben, daß es auch in Betrieben der Isolierbranche möglich sei, die ganzjährige Beschäftigung zu fördern. Die daraus folgende Umlagepflicht der Klägerin gelte auch für die Zeit, die von dem Bescheid vom 22. Dezember 1982 erfaßt sei, der entsprechend § 96 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) Gegenstand des anhängigen Verfahrens geworden sei.

Mit ihrer von dem LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin Verletzung der §§ 96 SGG und 186a AFG. Der Betrieb der Klägerin sei nach beiden Fassungen der BaubetrVO von der Förderung generell ausgeschlossen, nämlich als Betrieb des Installationsgewerbes, insbesondere der Klempnerei und der Heizungsinstallation. Die Klägerin erbringe auch nicht überwiegend Isolierarbeiten, denn die für die Montage an der Baustelle benötigten Isolierteile würden zum größten Teil in der eigenen Werkstatt hergestellt. Der ganz überwiegende Teil der Arbeiten sei daher völlig witterungsunabhängig und daher keine Bauleistung im Sinne von § 75 Abs 1 Nr 2 AFG. Aber auch die eigentlichen Isolierungen würden erst nach Fertigstellung der Rohbauten ausgeführt, also notwendigerweise in witterungsunabhängigen Bauten. Das LSG hätte weitere Ermittlungen in der Richtung anstellen müssen, ob innerhalb des Isoliergewerbes bestimmte abgrenzbare, nicht förderungsfähige Betriebegruppen bestünden.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Dezember 1983 aufzuheben, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 18. November 1982 zurückzuweisen und den Bescheid der Beklagten vom 22. Dezember 1982 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des LSG und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an dieses Gericht, weil die bisherigen tatsächlichen Feststellungen für eine Entscheidung darüber, ob die Beklagte die Klägerin mit den streitigen Bescheiden zu Recht für die Umlage zur Produktiven Winterbauförderung nach § 186a AFG herangezogen hat, nicht ausreichen.

Das LSG wird auch erneut über die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 22. Dezember 1982 zu entscheiden haben. Dieser Bescheid ist zwar erst während des Berufungsverfahrens ergangen; er betrifft aber ebenfalls die Umlagepflicht der Klägerin nach § 186a AFG, wenn auch für einen anderen Zeitraum. Da sich aber weder die tatsächlichen rechtserheblichen Verhältnisse bei der Klägerin geändert haben, noch eine Änderung der Rechtslage eingetreten ist - was noch auszuführen sein wird -, ist dieser Bescheid entsprechend § 96 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden und gilt als mit der Klage angefochten. Der Senat folgt insoweit der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl SozR 1500 § 96 Nr 14 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Schrifttum).

Voraussetzung der Umlagepflicht der Klägerin nach § 186a AFG ist, daß sie Arbeitgeberin des Baugewerbes ist, in deren Betrieb die ganzjährige Beschäftigung durch Maßnahmen der Produktiven Winterbauförderung (§§ 77 bis 80 AFG) zu fördern ist. Arbeitgeber in diesem Sinne ist nach der Begriffsbestimmung in § 75 Abs 1 Nr 1 AFG eine natürliche oder eine juristische Person ..., die als Inhaber von Betrieben des Baugewerbes auf dem Baumarkt gewerblich Bauarbeiten anbietet. Betriebe des Baugewerbes sind nach § 75 Abs 1 Nr 2 AFG solche Betriebe oder Betriebsabteilungen, die überwiegend Bauleistungen erbringen. Der Begriff "Bauleistungen" richtet sich allein nach der in § 75 Abs 1 Nr 3 AFG niedergelegten Definition und nicht etwa nach dem Katalog des Bundesrahmentarifs für das Baugewerbe oder nach der aufgrund der Ermächtigung des § 76 Abs 2 AFG erlassenen BaubetrVO (BSG SozR 4100 § 186a Nr 4). Da Bauleistungen danach "Bauarbeiten" sind, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen, fällt die Herstellung von Baumaterialien grundsätzlich nicht unter den Begriff der Bauleistungen. Betriebe, die überwiegend Baustoffe oder Bauteile für den Markt herstellen, dürfen daher nach der ausdrücklichen Regelung in § 76 Abs 2 AFG nicht in die Förderung einbezogen werden.

Die Klägerin stellt nach den Feststellungen des LSG Isolierteile her, die zu etwa 20 vH an andere Betriebe verkauft werden; insoweit handelt es sich also nicht um eine überwiegende Herstellung für den Markt. Aber auch die für den eigenen Bedarf benötigten Isolierelemente werden nicht etwa an Ort und Stelle formgerecht zugerichtet, sondern offenbar in gleicher Weise wie die zum Verkauf bestimmten Teile in einem ortsfesten Werkstattbetrieb hergestellt. Dabei besteht allerdings keine organisatorische Trennung in eine "Herstellungsabteilung" und eine "Verbauabteilung" (vgl dazu SozR 4100 § 75 Nr 9). Die Herstellung von Bauteilen für den eigenen Bedarf, dh zum Zweck der Verwendung am Bau im eigenen Betrieb, ist aber nicht ausnahmslos Vorbereitung für eine eigentliche Bauarbeit und deshalb Teil dieser Bauarbeit. Ob es sich um Bauarbeiten iS von § 75 Abs 1 Nr 3 AFG handelt oder um davon zu unterscheidende Herstellung von Baumaterialien oder -teilen, hängt von den Umständen ab, unter denen die "Herstellung" erfolgt. Solche Arbeiten können also im Rahmen der Ermächtigung des § 76 Abs 2 AFG einbezogen werden. So war bereits in der BaubetrVO vom 19. Juli 1972 (BGBl I 1257) in der Fassung der Verordnung vom 30. April 1975 (BGBl I 1056) in § 1 Buchst h unter dem Begriff "Fertigbauarbeiten" als nicht erfaßt aufgeführt, das Herstellen von Betonfertigteilen, Holzfertigteilen ... und Isolierelementen in massiven ortsfesten und auf Dauer eingerichteten Arbeitsstätten nach Art stationärer Betriebe. Die BaubetrVO vom 28. Oktober 1980 (BGBl I 2033) hat in diesem Punkt unter § 1 Nr 12 eine Verdeutlichung insoweit gebracht, als sie zu den Fertigbauarbeiten auch das Herstellen von Fertigbauteilen rechnet, wenn diese zum überwiegenden Teil durch den Betrieb ... zusammengefügt oder eingebaut werden. Als nicht erfaßt in diesem Zusammenhang wird jedoch wiederum das Herstellen von Betonfertigteilen, Holzfertigteilen ... und Isolierelementen in massiven, ortsfesten und auf Dauer eingerichteten Arbeitsstätten nach Art stationärer Betriebe bezeichnet. Ob die Herstellung der Isolierteile in der Werkstatt, auch soweit sie im eigenen Isolierbetrieb verwendet werden sollen, wie das LSG annimmt, Vorbereitungs- und damit selbst Bauarbeiten sind, oder als Herstellung von Isolierelementen Fertigbauarbeiten iS der oben genannten Regelungen der BauBetrVOen bedarf daher der näheren Feststellung. Fertigbauarbeiten in diesem Sinne wäre das Herstellen serienmäßiger genormter Isolierteile im Gegensatz zur Herstellung bestimmter einzelner Teile, die nur für ein bestimmtes Bauvorhaben maßgerecht angefertigt werden und nur dort verwendbar sind. Letzteres wäre das Vorfertigen einzelner Bau-(Isolier-)teile zur Verwendung an der eigenen Baustelle und damit ein Teil einer Bau-(Isolier-) arbeit selbst, die die Förderungsfähigkeit des Betriebes nicht beeinträchtigen würde.

Diese Feststellungen erübrigen sich auch nicht etwa deshalb, weil der Betrieb der Klägerin wegen der angebotenen Bauleistungen nicht bereits aus anderen Gründen nicht förderungsfähig iS der §§ 75, 76 AFG ist. Isolierarbeiten sind nämlich grundsätzlich förderungsfähige Bauarbeiten. Sie sind Bauleistungen im Sinne von § 75 Abs 1 Nr 3 AFG und sowohl in der BaubetrVO 1972/1975 (§ 1 Buchst o) als auch in der BaubetrVO 1980 (§ 1 Nr 8) ausdrücklich genannt (vgl auch SozR 4100 § 186a Nr 4). Dabei ist es nicht entscheidend, ob das Anfertigen der Isolierteile, wenn es eine Bau-(Isolier-)arbeit ist, in einer Weise geschieht, die technisch in den Bereich der Klempnerei fällt. Als Vorarbeit ist auch sie ein Teil einer Isolierarbeit. Denn die Klägerin hat einen Isolierbetrieb, in dem Isolierarbeiten geleistet werden, wenn auch zum Teil mit Hilfe von Klempnertätigkeiten.

Falls die Umlagepflicht der Klägerin nicht deshalb zu verneinen ist, weil sie nicht überwiegend Bauleistungen erbringt, sondern Fertigteile herstellt, ist jedoch zu prüfen, ob sie zu einer Gruppe von Arbeitgebern gehört, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung wegen der Art der angebotenen Bauleistungen mit Mitteln der Produktiven Winterbauförderung nicht nennenswert gefördert werden kann. Eine besondere individuelle Gestaltung der Tätigkeit eines einzelnen Betriebes ist insoweit nicht rechtserheblich. Wie das BSG bereits mehrfach entschieden hat, war der Verordnungsgeber schon nach der bis zum 31. Juli 1979 gültig gewesenen Fassung des § 76 Abs 2 AFG nicht verpflichtet, bei der Bestimmung des Kreises der zu fördernden Betriebe auf die Besonderheiten einzelner Betriebe, also ihre individuelle Betriebsgestaltung abzustellen; vielmehr hatte er bereits nach früherem Recht einen Spielraum für eine praktikable, typisierende Abgrenzung des Kreises der förderungsfähigen Betriebe. Demgemäß hat auch das Bundessozialgericht (BSG) bereits vor dem Inkrafttreten des 5. AFG-ÄndG die Regelung des § 76 Abs 2 Satz 1 AFG aF unbeschadet ihres Wortlauts (Betriebe des Baugewerbes) nicht auf die Förderungsfähigkeit einzelner Betriebe bezogen, sondern ist davon ausgegangen, daß damit die Förderbarkeit von Betriebegruppen - als Zusammenfassung von Betrieben mit im wesentlichen gleichartigen Bauleistungen - gemeint ist; es hat den Verordnungsgeber daher zwar schon nach damaligem Recht für ermächtigt gehalten, generalisierend und typisierend die zur Förderung zugelassenen Gruppen von Betrieben zu umschreiben. Diese Ermächtigung war aber dahin begrenzt, daß der Verordnungsgeber zu beachten hatte, ob innerhalb einer Branche nennenswerte abgrenzbare Gruppen von Baubetrieben bestehen, deren Bautätigkeit wegen der Art der verrichteten Arbeiten in der Schlechtwetterzeit nicht wesentlich gefördert werden kann. Die Einbeziehung solcher Gruppen in die Förderung - und damit auch in die Umlagepflicht nach § 186a Abs 1 AFG - war von der Ermächtigung des § 76 Abs 2 AFG aF nicht gedeckt (vgl das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats vom 12. Dezember 1984 - 10 RAr 1/84 - mit Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung des BSG). Abzustellen war demgemäß bereits nach bisherigem Recht auf die Förderbarkeit ganzer Betriebegruppen. Nichts anderes hat der Gesetzgeber - worauf auch das LSG hinweist - mit der Ersetzung des Begriffs "Betriebe des Baugewerbes" durch den Begriff "Zweige des Baugewerbes" in § 76 Abs 2 Satz 1 AFG nF ausdrücken wollen. Der Ermächtigungsinhalt des § 76 Abs 2 AFG hat sich jedenfalls nicht dahin erweitert, daß der Verordnungsgeber aufgrund der nunmehr gebotenen "gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise" größere Einheiten des Baugewerbes auch dann uneingeschränkt zur Förderung zulassen - und damit in die Umlagepflicht einbeziehen - darf, wenn in diesen abgrenzbare, objektiv nicht förderbare Gruppen von Betrieben mit im wesentlichen gleichartigen Bauleistungen enthalten sind (vgl im einzelnen auch hierzu das genannte Urteil des erkennenden Senats vom 12. Dezember 1984 aaO).

Das LSG hat festgestellt, daß Inhaber von Isolierbetrieben Maßnahmen der Produktiven Winterbauförderung in Anspruch genommen haben. Daraus kann zwar geschlossen werden, daß allgemein Isolierbetriebe nicht förderungsfähig sind. Es bedarf aber sowohl nach altem als auch nach neuem Recht der weiteren Feststellung, ob es unter den Betrieben, deren Inhaber Isolierarbeiten anbieten, eine nach der Art der tatsächlich geleisteten Arbeiten abgrenzbare Gruppe von Betrieben gibt, in denen die ganzjährige Beschäftigung mit Mitteln der Produktiven Winterbauförderung nicht gefördert werden kann, dh ob es in nennenswerter Zahl Isolierbetriebe gibt, die sich auf bestimmte Isolierarbeiten spezialisiert haben, die - etwa weil sie nur in wetterfesten Räumen ausgeführt werden können - witterungsunabhängig und deshalb nicht förderungsfähig sind, und ob gegebenenfalls die Klägerin zu einer solchen Gruppe gehört.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Fundstellen