BSG Urteil vom 12.09.1984 - 10 RKg 8/83

Leitsatz (amtlich)

In Österreich lebende Kinder werden bei allen Berechtigten berücksichtigt, die die persönlichen Voraussetzungen nach dem BKGG oder dem SozSichAbk Österreich erfüllen.

Normenkette

BKGG § 1 Nr 1, § 2 Abs 5; SozSichAbk AUT Art 32 Abs 1 Fassung: 1974-03-29; SozSichAbk AUT Art 32 Abs 2 Fassung: 1974-03-29

Verfahrensgang

Tatbestand

Streitig ist die Rechtmäßigkeit eines Bescheides, mit dem die Beklagte dem Kläger das Kindergeld teilweise entzogen hat.

Der Kläger ist der Vater zweier ehelicher Kinder sowie des nichtehelichen Kindes P. H. Er ist österreichischer Staatsangehöriger und wohnt ebenso wie seine beiden ehelichen Kinder in der Bundesrepublik Deutschland. P.H. lebt in Wien bei seiner Mutter. Der Kläger ist selbständiger Handelsvertreter.

Auf seinen Antrag gewährte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 21. März 1979 Kindergeld für seine beiden ehelichen Kinder unter Berücksichtigung von P. H. als "Zählkind".

Mit ihrem Bescheid vom 31.März 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Mai 1980 entzog die Beklagte das Kindergeld ab März 1979 insoweit, als es unter Berücksichtigung von P. H. gezahlt worden war. Dieser könne nicht als Zählkind berücksichtigt werden, weil der Kläger im Bundesgebiet nicht als Arbeitnehmer erwerbstätig sei. Bereits gezahltes Kindergeld fordert die Beklagte vom Kläger nicht zurück.

Das Sozialgericht (SG) Freiburg hat den Entziehungsbescheid aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Kindergeld unter Berücksichtigung von P. H. zu gewähren (Urteil vom 1. Oktober 1980). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 15. April 1983). Es hat zur Begründung ua ausgeführt, die Beklagte sei berechtigt gewesen, dem Kläger das Kindergeld teilweise zu entziehen, weil der Kläger nicht zu dem von Art 32 des deutsch-österreichischen Sozialversicherungsabkommens idF des Zweiten Zusatzabkommens vom 29. März 1974 erfaßten Personenkreis gehöre. Hierunter fielen nur Grenzgänger. Der Kindergeldanspruch des Klägers regele sich nicht nach dieser Vorschrift, weil er als Selbständiger in der Bundesrepublik Deutschland tätig sei. Er richte sich vielmehr allein nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG). Nach § 2 Abs 5 BKGG könne daher ein in Österreich lebendes Kind nicht berücksichtigt werden.

Mit seiner - von dem LSG zugelassenen - Revision rügt der Kläger eine Verletzung des Artikels 32 des deutsch-österreichischen Sozialversicherungsabkommens. Dort werde der Begriff des "Grenzgängers" nicht verwendet. Schon dessen Abs 1 erfasse alle anderen ausländischen Arbeitnehmer auch dann, wenn sie sich im anderen Vertragsstaat aufhalten. Im übrigen enthalte Abs 2 eine von Abs 1 unabhängige Ausnahmeregelung von § 2 Abs 5 BKGG.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 15. April 1983 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 1. Oktober 1980 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und führt aus: Das in Österreich lebende Kind des Klägers könne nach § 2 Abs 5 BKGG grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Das deutschösterreichische Sozialversicherungsabkommen enthalte insoweit keine andere, dem BKGG vorgehende, Regelung. Die Absätze 1 und 2 des Artikels 32 des Abkommens regelten nicht unterschiedliche Kindergeldfälle. Deshalb komme eine Berücksichtigung in Österreich lebender Kinder nur bei Personen in Betracht, die nach Abs 1 aaO anspruchsberechtigt seien. Die Neufassung des Abkommens habe bewirken sollen, daß das bisher an das Wohnlandprinzip anknüpfende Abkommensrecht, dem Beschäftigungslandprinzip des EG-Rechts angepaßt werden sollte. Rechtstechnisch sei das vor allem durch die Umstellung der Absätze 1 und 2 des Art 32 des Abkommens bewirkt worden. Artikel 32 Abs 2 nF sei nach der Neufassung des Abkommens keine eigenständige anspruchsbegründende Vorschrift mehr, sondern die notwendige Ergänzung des Absatzes 1 für die dort geregelten Arbeitnehmeransprüche im Beschäftigungsland.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des SG ist unbegründet. Die Beklagte war nicht berechtigt, dem Kläger das Kindergeld mit dem streitigen Bescheid teilweise zu entziehen. Denn weder war in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die dem bewilligenden Bescheid vom 21. März 1979 zugrunde lagen, eine wesentliche Änderung eingetreten, noch war dieser Bescheid von Anfang an rechtswidrig. Das in Österreich lebende Kind des Klägers (P. H.) war seinerzeit und ist auch weiterhin als sogenanntes Zählkind zu berücksichtigen.

Die Voraussetzungen, unter denen Verwaltungsakte zurückgenommen, widerrufen oder aufgehoben werden können, sind seit dem 1. Januar 1981 in den §§ 44 bis 49 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) geregelt. Diese Vorschriften sind gemäß Art II §§ 37, 40 des Gesetzes vom 18. August 1980 (BGBl I 1469) auch in den am 1. Januar 1981 noch anhängigen Streitverfahren anzuwenden, es sei denn, der aufgehobene, zurückgenommene oder widerrufene Verwaltungsakt konnte nach dem bis zum 31. Dezember 1980 geltenden Recht nicht beseitigt werden (Entscheidung des Großen Senats des Bundessozialgerichts -BSG- vom 15. Dezember 1982 = BSGE 54, 223 ff). Das ist hier nicht der Fall, denn das Kindergeld konnte nach § 22 des BKGG von Amts wegen entzogen werden, soweit die Anspruchsvoraussetzungen nicht vorgelegen haben oder weggefallen sind.

Die Aufhebung des bewilligenden Bescheides vom 21. März 1979, mit dem die Beklagte dem Kläger Kindergeld für seine beiden in der Bundesrepublik Deutschland bei ihm wohnenden Kinder unter Berücksichtigung seines in Österreich lebenden Kindes (P. H.) gewährt hat, gemäß § 48 SGB X scheidet aus; denn weder in den tatsächlichen noch in den rechtlichen Verhältnissen ist eine wesentliche Änderung eingetreten. Der Kläger war bereits im März 1979 als Selbständiger in der Bundesrepublik Deutschland tätig und hatte hier auch seinen Wohnsitz. Sein Kindergeldanspruch richtete sich seinerzeit nach dem BKGG iVm dem Abkommen vom 22. Dezember 1966 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich über soziale Sicherheit idF des Zusatzabkommens vom 10. April 1969 und des Zweiten Zusatzabkommens vom 29. März 1974 (BGBl II 1975 S 254) - Abkommen -. Das Zweite Zusatzabkommen ist nach Art 3 Abs 2 des Zustimmungsgesetzes vom 3. März 1975 (BGBl II S 253) und der Bekanntmachung vom 13. Juni 1975 (BGBl II S 925) am 1. Juni 1975 in Kraft getreten und gilt seitdem unverändert.

Die Voraussetzungen, unter denen ein begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 SGB X zurückgenommen werden kann, sind ebenfalls nicht erfüllt, denn der Bewilligungsbescheid war nicht rechtswidrig. Der Kindergeldanspruch nach dem BKGG setzt grundsätzlich voraus, daß sowohl der Berechtigte als auch die zu berücksichtigenden Kinder ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland (Geltungsbereich des BKGG) haben (§§ 1 Nr 1 und 2 Abs 5 BKGG). Das Gesetz folgt also in zweifacher Hinsicht dem sogenannten Wohnlandgrundsatz. Mit dem Abkommen ist dieser Grundsatz im Verhältnis zu Österreich modifiziert worden. Bei unselbständig erwerbstätigen Anspruchsberechtigten, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Beschäftigungsland haben, tritt nach Art 32 Abs 1 des Abkommens an die Stelle des Wohnlandes das Beschäftigungsland. Sie haben nach den Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes "auch dann Anspruch auf Familienleistungen, wenn sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im anderen Vertragsstaat haben...". Da Selbständige in diese Regelung nicht einbezogen sind, gilt für sie weiterhin der Wohnlandgrundsatz (§ 1 Nr 1 BKGG), dessen Voraussetzungen der Kläger seit der Bewilligung im Jahre 1979 erfüllt. Die Beklagte berücksichtigt daher folgerichtig auch seine beiden in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Kinder. Art 32 Abs 1 des Abkommens stellt durch die vom Wohnsitzgrundsatz abweichende Anknüpfung an den Beschäftigungsort die in Österreich wohnenden und in der Bundesrepublik Deutschland unselbständig Beschäftigten den in der Bundesrepublik Deutschland wohnenden Personen gleich.

Artikel 32 Abs 2 des Abkommens regelt die Berücksichtigungsfähigkeit der Kinder und hält dabei grundsätzlich an dem Wohnsitzgrundsatz fest, bestimmt jedoch, daß die Kinder, die im Gebiet des anderen Vertragsstaates ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, so berücksichtigt werden, als hielten sie sich im Gebiet des anderen Vertragsstaates auf. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten und des LSG vermag der Senat weder aus der systematischen Stellung des Absatzes 2 (aaO) noch aus der Entstehungsgeschichte des Art 32 (aaO) zu erkennen, daß diese Gleichsetzung des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder im einen oder anderen Vertragsstaat nur in Fällen gelten soll, in denen nach Absatz 1 (aaO) beim Berechtigten an die Stelle des Wohnlandes das Beschäftigungsland tritt. Artikel 32 Abs 2 (aaO) enthält nach seinem Wortlaut insoweit keine Einschränkungen. Systematisch richtig regelt Absatz 1 (aaO) die vom jeweiligen nationalen Recht abweichenden Anspruchsvoraussetzungen in der Person des Berechtigten. Absatz 2 (aaO) bestimmt sodann, inwieweit abweichend vom nationalen Recht Kinder zu berücksichtigen sind. Beide Regelungen stehen nicht in einem notwendigen Zusammenhang. Vielmehr regelt Abs 2 die Berücksichtigungsfähigkeit der Kinder für alle Personen, die die persönlichen Voraussetzungen nach § 1 Nr 1 BKGG oder nach Art 32 Abs 1 des Abkommens erfüllen. Die in Abs 1 herbeigeführte Gleichstellung der in der Bundesrepublik Deutschland unselbständig erwerbstätigen und in Österreich lebenden Personen mit den in der Bundesrepublik lebenden Personen würde aufgehoben und in eine nicht gewollte Ungleichbehandlung zu Ungunsten derjenigen Personen verkehrt, die schon nach nationalem Recht die persönlichen Voraussetzungen des § 1 Nr 1 BKGG erfüllen, wollte man mit der Beklagten die Anwendbarkeit des Art 32 Abs 2 des Abkommens nur auf die in Abs 1 genannten Personen beschränken. Es trifft zwar zu, daß ohne die Gleichsetzung des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder in beiden Staaten in den von Abs 1 (aaO) erfaßten Fällen die im Wohnland des Berechtigten wohnenden Kinder nicht berücksichtigt werden könnten, was mit dem von Abs 1 aaO erstrebten Zweck nicht vereinbar wäre. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß die Gleichstellung nicht gelten soll, wenn der Berechtigte schon wegen seines Wohnsitzes die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnlandes erfüllt. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes im einen oder anderen Staat ist nach Art 32 Abs 3 aaO dann von Bedeutung, wenn die Anspruchsvoraussetzungen nach den Rechtsvorschriften beider Staaten erfüllt sind. Dann nämlich werden für das Kind Familienbeihilfen ausschließlich nach den Rechtsvorschriften des Wohnlandes gewährt. Die Gewährung von Leistungen und die "Berücksichtigung" von Kindern bei der Gewährung sind aber nicht gleichbedeutend. Vielmehr werden Kinder auch "berücksichtigt", für die kein Kindergeld gewährt wird - nämlich die sogenannten Zählkinder - (vgl §§ 2 und 3 BKGG). Auch wenn daher für P. H. in Österreich eine Familienbeihilfe geleistet wird, schließt das zwar die Gewährung von Kindergeld für ihn aus (§ 8 Abs 1 Nr 2 BKK), nicht aber seine Berücksichtigung nach dem BKGG.

Artikel 32 des Abkommens ist durch das Zweite Zusatzabkommen neu gefaßt worden. Nach der Denkschrift der Bundesregierung (BT-Drucks 7/2870) sollte damit das Abkommensrecht dem neuen österreichischen Recht, das bezüglich der Familienbeihilfen durch das Familienlastenausgleichsgesetz von 1967 auf eine neue Grundlage gestellt worden war, und im Aufbau dem Recht der Europäischen Gemeinschaften angepaßt werden. Die Regelung in Abs 1 aaO sollte dem beiderseitigen innerstaatlichen Recht Rechnung tragen, wonach nur Personen, die im Inland wohnen oder sich gewöhnlich aufhalten, Anspruch auf Familienbeihilfen haben. Die Anknüpfung an die Rechtsordnung des Beschäftigungsstaates entspreche dem bisherigen Art 32 Abs 2. Das heißt, eine Änderung sollte insoweit gegenüber dem bisherigen Rechtszustand nicht eintreten. Das ist auch tatsächlich nicht geschehen, denn es hieß in der bis zum Inkrafttreten des Zweiten Zusatzabkommens geltenden Fassung des Art 32 Abs 2 des Abkommens, daß Personen, die in dem einen Vertragsstaat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben und im Gebiet des anderen Vertragsstaats eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben, Anspruch auf Familienbeihilfen nach den Rechtsvorschriften dieses Vertragsstaates haben, als ob sie in dessen Gebiet ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hätten... Der Beschäftigungslandgrundsatz für die persönlichen Voraussetzungen des Berechtigten war also schon vor dem Zweiten Zusatzabkommen festgeschrieben. Bezüglich der Berücksichtigungsfähigkeit von Kindern, soweit sie von deren Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt abhängt, war wortgleich mit dem jetzigen Art 32 Abs 2 in Art 32 Abs 1 geregelt. Hierzu bemerkt die Denkschrift nur, Abs 2 entspreche dem bisherigen Abs 1. Der Hinweis auf die Anpassung im Aufbau an das Recht der Europäischen Gemeinschaften ergibt schließlich ebenfalls keinen Hinweis auf den von der Beklagten unterstellten Regelungswillen der Vertragsparteien. Die materiell-rechtliche Regelung im Abkommen alter und neuer Fassung einerseits und in den Art 73 ff der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 (EWGV 1408/71) andererseits, sind unterschiedlich. Im Gegensatz zu Art 32 Abs 2 des Abkommens schreibt Art 73 (aaO) vor, ein Arbeitnehmer, dessen Familienangehörige in einem anderen Staat der Gemeinschaft wohnen, habe für diese Anspruch auf Familienleistungen als ob sie im Beschäftigungsstaat wohnten. Hätten die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Österreich ebenfalls eine solche nur auf Arbeitnehmer begrenzte Gleichstellung des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder, abweichend von der früheren Fassung des Abkommens vereinbaren wollen, so hätte mindestens Art 32 Abs 2 des Abkommens anders formuliert sein müssen; es hätte wenigstens eines deutlichen Hinweises auf Abs 1 bedurft. Vor allem aber würde eine materiell-rechtliche Änderung durch das zweite Zusatzabkommen in dem von der Beklagten angenommenen Sinn bedeuten, daß für alle in der Bundesrepublik wohnenden Berechtigten Art 32 Abs 2 des Abkommens idF des Zweiten Zusatzabkommens nicht anwendbar wäre, gleichgültig ob sie als unselbständig Beschäftigte, Selbständige oder überhaupt nicht tätig sind. Für diesen Personenkreis sind die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen bereits nach § 1 BKGG erfüllt, ohne daß es der Anwendung des Art 32 Abs 1 des Abkommens bedarf. Damit wären aber die in Österreich wohnenden, in der Bundesrepublik unselbständig Beschäftigten gegenüber den hier wohnenden im Verhältnis zu der früheren Abkommensregelung bevorzugt. Daß nach Art 32 Abs 1 des Abkommens in der alten Fassung für alle nach dem BKGG Anspruchsberechtigten der Wohnsitz oder gewöhnliche Aufenthalt der Kinder in dem einen oder anderen Vertragsstaat gleichbedeutend war, kann nach der damaligen Fassung nicht zweifelhaft sein und wird offenbar auch von der Beklagten angenommen. Die Absicht einer Schlechterstellung dieser Gruppe von Berechtigten durch die Neufassung des Art 32 (aaO) läßt sich aber weder aus den Motiven noch aus der Umstellung der Absätze 1 und 2 (aaO) erkennen.

Auch die Antikumulierungsvorschriften des Art 32 Abs 3 des Abkommens einerseits und des Art 76 der EWGV 1408/71 iVm Art 10 EWGV 574/72 andererseits, entsprechen einander nicht.

Wenn die Beklagte schließlich meint, die von ihr vertretene Rechtsauffassung sei auch die der österreichischen Seite, kann sie sich dafür nicht auf die Niederschrift über eine deutschösterreichische Besprechung am 19./20. Juni 1979 berufen. Dort ist zu Art 32 des Abkommens lediglich ausgeführt, daß zwar die deutsche, nicht aber die österreichische Seite mit einer Einbeziehung von Selbständigen in diese Regelung einverstanden sei. Daraus ergibt sich aber nur, daß es bei Selbständigen hinsichtlich der persönlichen Anspruchsvoraussetzungen zunächst bei dem beiderseitigen Wohnlandgrundsatz verbleiben, nicht dagegen aber, daß die grundsätzliche Gleichstellung des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder im jeweils anderen Land nicht gelten solle.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Fundstellen