ZErb 7/2013, Die Cash-Gesellschaft in der Anlageentschei ... / 4. Verbot der Kapitalanlage wegen Gestaltungsmissbrauch?

In der Literatur existieren Stimmen, die trotz aller Äußerungen des BFH im Erwerb von Verwaltungsvermögen mit Cash die Restgefahr eines Gestaltungsmissbrauchs, zum Teil in Form eines Gesamtplans, nicht ausschließen wollen und daher zur Einhaltung einer "Schamfrist" von zwei Jahren vor einer Kapitalanlage anraten.^[39] Will man überhaupt an der Rechtsfigur des missbräuchlichen Gesamtplans aktuell mit einem strengen Maßstab festhalten^[40] und die grundlegenden Voraussetzungen dieser Figur im Ansatz als erfüllt ansehen, gibt es aber immer noch gewichtige Gründe, die der konkreten Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs entgegenstehen.

Zunächst betont der BFH, dass es sich lediglich um die Nutzung von Gestaltungsmöglichkeiten handelt, die der Gesetzgeber dadurch eröffnet hat, dass er Gesellschaften ausdrücklich nicht allein deshalb von der Steuervergünstigung ausgenommen hat, weil sie lediglich vermögensverwaltend tätig sind.^[41] Wie der BFH in seiner Entscheidung 27. September 2012 weiter klarstellt, spricht gegen das Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO, dass der Gesetzgeber das rückwirkende Entfallen der Begünstigung in § 13 a Abs. 5 ErbStG gerade ausdrücklich und detailliert geregelt hat, ohne diese Umschichtungsfrage dabei zu berücksichtigen.^[42] Das Gesetz hat damit abschließende Ausnahmen von der Begünstigung geschaffen und diese penibel aufgezählt. In den Vorschriften zum Verwaltungsvermögen geht es demgegenüber eindeutig um den Stichtag (siehe oben III.2.). Es stand dem Gesetzgeber frei, eine andere Entscheidung zu treffen.

Wird Cash nach dem Übertragungsvorgang angelegt, handelt es sich also nicht um Gestaltungsmissbrauch, sondern um die Gestaltungsfreiheit im Rahmen der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften. Die Gesetzgebungsaktivität zeigt außerdem, dass...