FF 07/2010, Die neuen Rechtsmittel im FamFG / b) Ausnahmen

Von dieser Grundregel macht Art. 111 Abs. 2 FGG-RG – in der Fassung des VAStRefG^[1] – eine Ausnahme: Danach gilt jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, als ein selbständiges Verfahren im Sinnes des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG. Was dies für die Rechtsmittelpraxis bedeutet, ist streitig: Einer Literaturmeinung^[2] nach ist jede Instanz, weil sie mit einer Endentscheidung endet, ein eigenständiges Verfahren in diesem Sinne; nach Abschluss einer Instanz ist nach dem 31.8.2009 demgemäß die neue Instanz nach neuem Recht fortzuführen. Die Oberlandesgerichte^[3] und inzwischen auch der BGH^[4] sind – unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift^[5] – demgegenüber der Auffassung, dass nach altem Recht begonnene Verfahren über die Instanzen hinweg nach altem Recht fortgesetzt werden. Wichtig für die Praxis ist jedoch: Vertritt trotz der inzwischen ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ein Instanzgericht eine abweichende Auffassung, sollte der Rechtsmittelführer mit dem Gericht nicht „herumstreiten“, welches Rechtsmittel statthaft ist, sondern innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist sogleich den Antrag auf Wiedereinsetzung stellen und das aus Sicht des erkennenden Gerichts statthafte Rechtsmittel einlegen. Allerdings sollte man das zuvor eingelegte Rechtsmittel nicht zurücknehmen, um "jenes Eisen im Feuer zu behalten." Dem Antrag auf Wiedereinsetzung muss stattgegeben werden. Solange der statthafte Rechtsbehelf nämlich nicht eindeutig feststeht, verstößt der Gesetzgeber gegen das ihm verfassungsrechtlich obliegende Gebot, dem Bürger in der geschriebenen Rechtsordnung Klarheit über den Rechtsweg zu verschaffen.^[6] Eine Zurückweisung des Rechtsmittels als verfristet verletzt im Falle fehlender Rechtsweg-Klarheit den Anspru...