Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 115 Zulassung der Revision / 4.4.2 Abweichung von der Rechtsprechung anderer Gerichte (Divergenzrevision)

4.4.2.1 Begriff der Abweichung (Divergenz)

Rz. 28

Divergenz setzt voraus, dass das FG in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Gerichts (Rz. 26) abgewichen ist, dass dabei über dieselbe Rechtsfrage entschieden wurde und diese für beide Entscheidungen rechtserheblich war, dass die Entscheidungen zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangen sind, dass die abweichend beantwortete Rechtsfrage im Revisionsverfahren geklärt werden kann, dass eine Entscheidung des BFH zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich ist und dass die vom FG abweichend beantwortete Rechtsfrage im Revisionsverfahren geklärt werden kann.^[1]

Eine Abweichung liegt nur dann vor, wenn das FG in einer entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfrage eine andere Rechtsauffassung vertritt als der BFH, das BVerfG, der GmS-OGB, ein anderes oberstes Bundesgericht, ein FG oder ein Gericht eines anderen Gerichtszweigs.^[2] Davon ist nur auszugehen, wenn das FG einen abweichenden, d. h. anderen oder unrichtigen Rechtssatz aufgestellt hat, nicht aber, wenn es einen vom BFH aufgestellten Rechtssatz lediglich übersehen oder unrichtig angewandt hat.^[3] Keine Abweichung liegt daher vor, wenn das FG Rechtssätze des BFH wiederholt und damit seiner Entscheidung zugrunde legt.^[4] Das gilt auch dann, wenn es diese unrichtig auf den Streitfall angewandt hat.^[5] Es liegt dann zwar ein materieller Fehler vor, aber keine Divergenz.^[6] Ebenso, wenn das FG zwar den vom BFH aufgestellten Rechtssätzen folgt, diese aber auf die Besonderheiten des Streitfalls fehlerhaft anwendet.^[7]

Eventuelle Fehler oder Abweichungen in der Würdigung von Tatsachen begründen keine Divergenz. Kommt es auf die besonderen Umstände des Falls an, kann aus der Abweichung von Entscheidungen anderer Gerichte, die sich ebenfalls mit den Besonderheiten des Einzelfalls befassen, keine...