Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 115 Zulassung der Revision / 4.4.1 Allgemeines

Rz. 26

Nach Abs. 2 Nr. 2 a. F. (bis 2000; Rz. 1) war die Revision (nur) bei einer Abweichung (Divergenz) des FG von einer Entscheidung des BFH oder des BVerfG zuzulassen. Gleichgestellt wurde von der Rspr. eine Abweichung von einer Entscheidung des GemSOBG.^[1] Diese Divergenzfälle, die lediglich Unterfälle der grundsätzlichen Bedeutung darstellen (Rz. 32), werden nunmehr von dem Merkmal der Sicherung der Rechtsprechungseinheit erfasst.^[2]

Bei einer Abweichung von der Rspr. anderer Gerichte (insbesondere anderer Bundesgerichte, des BVerfG, des EuGH, aber auch anderer FG) wurde bisher keine Divergenz angenommen. Hier war allerdings die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.^[3]

Mit der Neufassung des zweiten Zulassungsgrunds^[4] werden auch diese Divergenzfälle der Revisionszulassung zur Sicherung der Rechtsprechungseinheit zugeordnet.^[5] Erfasst wird damit jedenfalls die Abweichung von anderen Bundesgerichten und FG.^[6] Darüber hinaus umfasst die Revisionszulassung auch Divergenzen zu unteren Instanzen anderer Gerichtszweige (z. B. eines OVG oder LSG). Der BFH formuliert keine entsprechende Einschränkung.^[7] Es kommt somit nicht mehr darauf an, von welchem Gericht das FG abgewichen ist.^[8]

Die Abweichung vom Urteil eines anderen FG ist jedenfalls unerheblich, wenn dieses Urteil durch neuere höchstrichterliche Rspr. überholt ist.^[9]

Auf eine Divergenz zu einer Entscheidung des RFH kann die Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzlich nicht gestützt werden.^[10] Eine Ausnahme kann nur noch in seltenen Fällen gelten, wenn diese Rspr. nicht inzwischen durch eine Entscheidung des BFH überholt ist.^[11]

Bei einer vorliegenden und feststellbaren Abweichung ist die Zulassung der Revision im Interesse der Allgemeinheit erforderlich, um das abweichende FG-Urteil durch eine Revisio...