Bei der Frage nach der Sittenwidrigkeit ist zunächst zwischen der im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Güterstandsklausel und dem aufgrund dieser Klausel abgeschlossenen Ehevertrag zu unterscheiden. Die Güterstandsklausel wird durch einen seinem Inhalt nach sittenwidrigen Ehevertrag nur dann infiziert, wenn die in der Klausel enthaltenen Vorgaben für den abzuschließenden Ehevertrag so detailliert sind, dass sie nur durch einen sittenwidrigen Ehevertrag erfüllt werden können. Tatsächlich beschränken sich Güterstandsklauseln regelmäßig darauf, dem verpflichteten Gesellschafter ein bestimmtes gesellschaftsfreundliches Ergebnis vorzugeben, ohne den weiteren Inhalt des Ehevertrags beeinflussen zu wollen. Dem Gesellschafter wird damit gerade nicht aufgegeben, dass eine derartige Vereinbarung ohne adäquate Kompensationsmaßnahmen zugunsten des anderen Ehegatten zu treffen ist.[46]

Zwar werden Güterstandsklauseln in der Literatur teilweise per se als sittenwidrig eingestuft, weil sie die an sich auf einen Interessenausgleich angelegte Institution des Ehevertrags dadurch missbrauchen würden, dass sie Parteien zur primären Berücksichtigung der Interessen fremder Dritter in Gestalt der GmbH und ihrer Gesellschafter verpflichteten.[47] Dieser Ansatz übersieht jedoch, dass das Interesse des Gesellschafter-Ehegatten am Fortbestand des Unternehmens und seiner Beteiligung daran auch bei Beendigung des Güterstands einen zentralen Aspekt des durch den Ehevertrag zu lösenden Interessenkonflikts darstellt. Wenn die Güterstandsklausel den Gesellschafter-Ehegatten dazu anhält, die Interessen der Gesellschaft auch bei Abschluss eines Ehevertrags zu berücksichtigen, ohne ihn weitergehend an einer ausgewogenen Gestaltung des Ehevertrags zu hindern, so hält sie ihn nur zu etwas an, was auch in seinem eigenen wohlverstandenen Interesse liegt.[48]

Der BGH hat im Übrigen mehrfach festgestellt, dass der Zugewinnausgleich nicht zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts gehöre, der einem Ehepartner zwingend zur Verfügung stehen müsse. Der Gesetzgeber habe dem Ehepartner ausdrücklich die Wahl zwischen verschiedenen Güterständen ermöglicht, von denen nur der gesetzliche Güterstand einen Zugewinnausgleich vorsehe.[49] Selbst eine durch eine Schwangerschaft bewirkte ungleiche Verhandlungsposition der Frau soll nach einem weiteren Urteil des BGH aus dem Jahr 2007 nicht gegen die Wirksamkeit des Ausschlusses des gesetzlichen Güterstands und damit auch des Zugewinnausgleichs sprechen, der durch das berechtigte Interesse des Ehegatten an der wirtschaftlichen Substanz des ihm vorhersehbar anfallenden Geschäfts seiner Eltern gerechtfertigt sein soll.[50]

Fraglich ist weiterhin, ob eine Güterstandsklausel nicht bereits wegen des von ihr ausgehenden Eingriffs in die freie Ausgestaltung der Ehe sittenwidrig ist, die ja nach Art. 6 Abs. 1 GG grundrechtlichen Schutz genießt. Klar ist, dass die Grundrechte aus Art. 6 GG Drittwirkung entfalten können.[51] Art. 6 Abs. 1 GG garantiert auch die Freiheit der Gestaltung der ehelichen Lebensführung, zu der auch die Freiheit gehört, die güterrechtlichen Beziehungen autonom zu regeln. Allerdings wirkt nicht jeder Eingriff so schwer, dass die grundrechtliche Drittwirkung jede Berührung der Materie durch privatrechtliche Einflüsse notwendigerweise sittenwidrig machen würde. Es bedarf dazu vielmehr einer Güterabwägung, in die die Interessenlage der Gesellschaft und der Mitgesellschafter einzubeziehen ist. Diese zielen mit der Güterstandsklausel darauf ab, das eigene Unternehmen und damit die eigene wirtschaftliche Existenz zu schützen. Dieses Anliegen genießt über Art. 12 und Art. 14 GG gleichfalls grundrechtlichen Schutz.[52]

Um das Risiko einer richterlichen Korrektur auszuschließen, sollte die Güterstandsklausel die Einbeziehung der Gesellschaftsbeteiligung in den Zugewinnausgleich nur für den Fall ausschließen, dass der eheliche Güterstand in anderer Weise als durch den Tod des Gesellschafters beendet wird. Soll der Zugewinnausgleich darüber hinaus für den Ehegatten beim Tod des Gesellschafters ausgeschlossen werden, weil nach dem Gesellschaftsvertrag die Beteiligung nur an Abkömmlinge vererbt werden kann, wird hierdurch die Gesellschaft nicht effizient geschützt. Überschreitet der Wert des zugewendeten Gesellschaftsanteils den Erbanteil, der dem Nachfolger ansonsten zustehen würde, kommen zu seinen Lasten Ausgleichsansprüche der verbleibenden Erben oder Vermächtnisnehmer in Betracht, die er möglicherweise nur unter Rückgriff auf den Gesellschaftsanteil befriedigen kann. Ein auf die Geschäftsbeteiligung beschränkter Pflichtteilsverzicht kann sinnvoll sein, wenn der Gesellschafter seinen Ehegatten durch eine vertragsmäßige Verfügung im Erbvertrag ausreichend bedacht hat.[53] Das BVerfG hat allerdings in der Hohenzollernentscheidung eine in einem Erbvertrag enthaltene Erbunfähigkeitsklausel mit Art. 6. Abs. 1 GG für unvereinbar gehalten, wonach nur Erbe werden konnte, wer in einer "hausgesetzmäßigen" Ehe lebte.[54] Es ...

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