ZErb 3/2013, Der Güterstandswechsel als Gestaltungsmittel / I. Allgemeines

1. Das deutsche Recht kennt drei Güterstände. Die Zugewinngemeinschaft^[1], die Gütertrennung^[2] und die Gütergemeinschaft.^[3] Treffen die Ehegatten keine abweichende Vereinbarung, gilt der Güterstand der Zugewinngemeinschaft als gesetzlicher Güterstand. Bei Beendigung der Zugewinngemeinschaft kommt es zum Zugewinnausgleich zwischen den Ehegatten. Dem Ehegatten mit dem niedrigeren Zugewinn steht die Hälfte des Überschusses als Ausgleichsforderung zu.^[4] Neben dem Ende der Zugewinngemeinschaft durch Tod oder Scheidung kann der Zugewinn auch durch einen einvernehmlichen Wechsel des Güterstandes während der Ehe herbeigeführt werden.^[5]

2. Gestaltungen im Zusammenhang mit dem Güterstand zu Lebzeiten der Ehegatten sind auch im Hinblick auf die Erbschaft- und Schenkungsteuer motiviert. Ausgangspunkt der Betrachtung ist die sog. güterrechtliche Lösung nach § 5 (2) ErbStG. Diese Norm regelt in ihrer ersten Alternative die Beendigung der Zugewinngemeinschaft in anderer Weise als durch den Tod eines Ehegatten. Hier sind angesprochen die Themen "Güterstandswechsel" und "Güterstandsschaukel".

Sowohl beim Güterstandswechsel als auch bei der Güterstandsschaukel unterscheidet man zwei Typen:

Güterstandswechsel Typ I Beendigung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft und Vereinbarung der Gütertrennung (vorzeitiger Zugewinnausgleich). Typ II Rückwirkende Beendigung des Güterstands der Gütertrennung und rückwirkende Vereinbarung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft (späterer Zugewinnausgleich möglich). Güterstandsschaukel Typ I Beendigung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft und Vereinbarung der Gütertrennung (verbunden mit der Durchführung des Zugewinnausgleichs) und anschließende Neubegründung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft für die Zukunft. Typ II Rückwirkende Beendigung des Güterstands der Gütertrennung und rückwirkende Vereinbarung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft, anschließende Beendigung des neu begründeten gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft und (erneute) Vereinbarung der Gütertrennung (verbunden mit der Durchführung des Zugewinnausgleichs) und ggf. noch anschließende neue Begründung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft für die Zukunft.

3. Nach § 1408 BGB können die Ehegatten ihre güterrechtlichen Verhältnisse durch Vertrag (Ehevertrag) regeln, insbesondere auch nach der Eingehung der Ehe den Güterstand aufheben oder ändern. Dementsprechend hat der BGH bereits mit Urteil vom 1.4.1998^[6] entschieden, dass der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft während des Fortbestands der Ehe mit Wirkung für die Vergangenheit, also rückwirkend auf den Tag der Eheschließung, aufgehoben bzw. beendet und im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung dieses Güterstands sofort wieder begründet werden kann.

4. Im Nachgang zur Entscheidung des BGH hat dann der BFH am 12.7.2005^[7] zur Nichtsteuerbarkeit des Zugewinnausgleichsanspruchs im Rahmen des § 5 Abs. 2 ErbStG Stellung bezogen.

Nach BFH ist der Zugewinnausgleich keine freigebige Zuwendung iSd § 7 ErbStG. § 5 Abs. 2 ErbStG wiederholt lediglich den Gesetzestext des § 1372 BGB. Im Falle des – auch vorzeitigen – Zugewinnausgleichs liegt keine freigebige Zuwendung kraft Rechtsgeschäfts vor, sondern es entsteht vielmehr ein vom Gesetz angeordneter Zugewinnausgleich kraft Gesetzes. Die Zahlung erfolgt nicht freiwillig. Sie ist erkauft.

Ebenso FG Düsseldorf v. 14.6.2006 – 4 K 7107/02 Erb sowie RE 5.2 Abs. 2 S. 4: "Aus der rückwirkenden Vereinbarung der Zugewinngemeinschaft allein ergibt sich keine erhöhte güterrechtliche Ausgleichsforderung."

Die folgenden Vereinbarungen sind möglich:

▪	Die Zugewinngemeinschaft kann während des Fortbestands der Ehe aufgehoben/beendet werden.
▪	Die Zugewinngemeinschaft kann mit Wirkung für die Vergangenheit, also rückwirkend, vereinbart werden.
▪	Die Zugewinngemeinschaft kann im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung dieses Güterstands sofort wieder begründet werden.

Der dadurch entstehende Zugewinnausgleichsanspruch unterliegt weder der Erbschafts- noch der Schenkungsteuer.^[8]

Unzulässig ist allerdings ein sog. fliegender Zugewinnausgleich. Der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft kann zwar während des Fortbestands der Ehe aufgehoben bzw. beendet werden. Es genügt aber nicht, den gesetzlichen Güterstand beizubehalten und einen rechnerischen Zugewinn auszugleichen. Erforderlich ist, dass es tatsächlich zu einer güterrechtlichen Abwicklung, d. h. zu einer Beendigung und Ermittlung der Ausgleichsforderung kommt. Steuerlich unbeachtlich ist auch die Ermittlung und Vereinbarung einer überhöhten Ausgleichsforderung. Der Rahmen einer güterrechtlichen Vereinbarung darf nicht durch über das Gesetz hinausgehende Gestaltungsmaßnahmen überschritten werden. Steuerlich nicht anzuerkennende überhöhte Ausgleichsforderungen wären zum Beispiel:

▪	Die Ehegatten wählen als Zeitpunkt für die Ermittlung des Anfangsvermögens einen Zeitpunkt vor der ...