Nach § 2 KSchG kann der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Diese Wahlmöglichkeit steht allerdings nur solchen Arbeitnehmern zu, die unter den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen.[1]
Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.[2] Der Vorbehalt muss dem Arbeitgeber innerhalb der im Einzelfall maßgeblichen Annahmefrist zugehen. Es genügt daher nicht, wenn der Arbeitnehmer den Vorbehalt am letzten Tag der Erklärungsfrist abgibt, sofern dieser erst nach Fristablauf bei dem Arbeitgeber eingeht.
Ein rechtzeitig erklärter Vorbehalt erlischt, wenn der Arbeitnehmer die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung nicht rechtzeitig geltend macht.[3] Daran fehlt es, wenn er die 3-wöchige Klagefrist des § 4 KSchG versäumt und die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 KSchG für eine nachträgliche Zulassung der verspäteten Klage nicht eingreifen.
Hat der Arbeitnehmer das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen, kann er einen innerhalb der Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG erhobenen Antrag zudem auch noch später auf einen Antrag nach Satz 2 umstellen, ohne dass dies die Rechtsfolgen des § 7 KSchG auslöst.[4]
Eine bestimmte Form ist für den Vorbehalt nicht vorgeschrieben. Er kann daher insbesondere schriftlich, mündlich oder telefonisch erklärt werden. Möglich ist es auch, mittels der Änderungskündigungsschutzklage den Vorbehalt zu erklären. Für die Wahrung der 3-Wochen-Frist ist der Zeitpunkt der Zustellung der Klage bei dem Arbeitgeber maßgeblich. Dabei ist umstritten, ob für diesen Fall die Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO greift und damit die Erhebung der Klage bereits fristwahrend wirken kann, was nach einer Entscheidung des BAG zu § 15 AGG wohl zu bejahen ist.[5]
Die Rechtsfolge einer rechtzeitig erklärten bedingten Annahme des Änderungsangebots besteht darin, dass der gegen die Änderungskündigung fristgerecht klagende Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist vorläufig zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann (z. B. auf einem anderen Arbeitsplatz oder mit einer geringeren Vergütung). Er hat kein Recht, die Weiterbeschäftigung zu den geänderten Arbeitsbedingungen unter Hinweis auf die Unwirksamkeit der Änderungskündigung abzulehnen.[6] Obsiegt der Arbeitnehmer im Rechtsstreit, so ist er mit der Rechtskraft des Urteils wieder zu den alten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Da die Änderungskündigung als von Anfang an rechtsunwirksam gilt[7], sind ihm die in der Vergangenheit entstandenen Nachteile (z. B. geringere Vergütung) vom Arbeitgeber auszugleichen. Bei Obsiegen des Arbeitgebers steht mit der Rechtskraft des Urteils fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt war. In dem zuletzt genannten Fall steht dem Arbeitnehmer für die Vergangenheit daher kein Ausgleichsanspruch zu.
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