Unzulässig ist eine Nebentätigkeit, die den Beschäftigten nach Art und Umfang so stark in Anspruch nimmt, dass sie geeignet ist, die Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten zu beeinträchtigen. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber ein Verbot der Nebentätigkeit aussprechen. Denn ein Nebentätigkeitsverbot ist dann wirksam, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran hat.[1] Ein berechtigtes Interesse besteht immer dann, wenn durch die Nebentätigkeit die geschuldete Leistung beeinträchtigt wird. Dies ist z. B. denkbar aufgrund des zeitlichen Umfangs oder der Lage der Nebentätigkeit, bzw. deren körperlichen Beanspruchung, wodurch der Arbeitnehmer ggf. in seiner geistigen und körperlichen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt werden kann; oder die Nebentätigkeit besitzt aufgrund ihrer Eigenart ein größeres Verletzungsrisiko, wodurch die Gefahr entsteht, dass sich die Anzahl der Krankheitstage erhöht.[2]
Allerdings bereitet die Feststellung einer Minderleistung des Arbeitnehmers aufgrund der Ausübung einer Nebentätigkeit Schwierigkeiten. Anhaltspunkt dafür könnte höchstens der Vergleich mit den individuellen Leistungen des Arbeitnehmers in nebentätigkeitsfreien Zeiten bieten. Die Anwendung eines objektiven Maßstabs – die Leistungsfähigkeit eines durchschnittlichen Arbeitnehmers – kommt nicht in Betracht, da jeder Arbeitnehmer nur zur Leistung im Rahmen seiner persönlichen Fähigkeiten verpflichtet ist.[3] Jedoch hat er auch hier unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit zu arbeiten.[4] Soweit eine Gefährdung bzw. Beeinträchtigung der Leistungskraft sich erst bei Ausübung der Nebentätigkeit zeigt, besteht ebenfalls eine Untersagungsmöglichkeit.
Zudem dürfen Nebentätigkeiten grundsätzlich nur außerhalb der Arbeitszeit ausgeübt werden.[5] Ausnahmen können im jeweiligen Einzelfall durch den Arbeitgeber selbst, z. B. unter bestimmten Auflagen, zugelassen werden.
Die öffentlichen Arbeitgeber haben bisher in Anlehnung an die beamtenrechtlichen Regelungen die Auffassung vertreten, dass, sofern der zeitliche Umfang der Nebentätigkeit ein Fünftel der wöchentlichen Arbeitszeit überschreite, diese Nebentätigkeit unzulässig ist. Es wurde vermutet, dass der Angestellte durch die zeitliche Beanspruchung in der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung behindert wird (sog. Fünftelregelung gem. § 99 Abs. 3 BBG n. F.). Diese Auffassung ergab sich aus der gesetzlichen Begrenzung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 48 Wochenstunden bei einer starren tariflichen 40-Stundenwoche. Sie berücksichtigte aber weder die gesetzlich vorgesehenen Verlängerungsmöglichkeiten der zulässigen Wochenarbeitszeiten noch flexiblere Arbeitszeitmodelle mit Gleitzeitregelungen, längeren Ausgleichszeiträumen etc. Eine solch starre Regelung ist daher nicht mehr anwendbar, vielmehr muss der Arbeitgeber konkret und nachvollziehbar darlegen, dass der Beschäftigte wegen der übermäßigen Belastung durch die Nebentätigkeit nicht die volle Arbeitsleistung erbringt. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber für die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Arbeitszeitgesetzes zuständig ist und somit der Umfang der zulässigen Nebentätigkeit gesetzlichen Beschränkungen unterliegt (s. u. Punkt 3.2.2).
Entscheidend kommt es daher auf den Umfang der vertraglichen Arbeitszeit und die tarifvertragliche Arbeitszeitgestaltung an (§ 6 TVöD). Teilzeitbeschäftigte dürfen grundsätzlich umfangreichere Nebentätigkeiten ausüben als Vollzeitbeschäftigte.
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