Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung ... / 2.1 Zweck und Wirkung

Rz. 5

Sinn und Zweck der Ausschließung ist die Sicherstellung eines sachlich neutralen (objektiven) und daher unparteiischen Verfahrens. Von der Mitwirkung in einem Gerichtsverfahren sollen daher all diejenigen ausgeschlossen sein, bei denen die Möglichkeit besteht, dass sie sich durch sachfremde Erwägungen in ihren Entscheidungen beeinflussen lassen. Bei Vorliegen eines der in § 41 ZPO genannten Ausschließungsgründe wird die Befangenheit der betroffenen Person unwiderleglich vermutet.

Rz. 6

Die Ausschließung nach § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. § 41 ZPO begründet anders als die Ablehnung ein gesetzliches Mitwirkungsverbot, d. h. die betroffenen Personen sind kraft Gesetzes von der Ausübung ihres Amtes ausgeschlossen. Dies gilt bei Vorliegen eines der in § 41 ZPO genannten relativen Ausschließungsgründe für das jeweilige bestimmte Verfahren, bei Vorliegen eines absoluten Ausschließungsgrundes verfahrensunabhängig generell. Ausgeschlossene Gerichtspersonen haben sich jeglicher rechtsordnenden oder rechtspflegerischen Tätigkeit (im Verfahren) zu enthalten. Eine Mitwirkung des nach § 41 ZPO ausgeschlossenen Richters lediglich bei Urteilsverkündungen ist hingegen unschädlich. Das Mitwirkungsverbot ist in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen zu beachten. Die Beteiligten können hierauf nicht verzichten.^[1]

Rz. 7

Nimmt eine ausgeschlossene Gerichtsperson gleichwohl Amtshandlungen vor, sind diese zwar nicht nichtig, aber anfechtbar.^[2] Dies gilt auch im Falle der Unkenntnis vom Vorliegen eines Ausschließungsgrundes.^[3] Die Amtshandlungen können bis zum Ende der Instanz von dem Vertreter, der an die Stelle des Ausgeschlossenen getreten ist, wiederholt werden.^[4] Geschieht dies nicht, ist ein gleichwohl ergangenes Urteil wegen Besetzungsmangels verfahrensfehlerhaft und begründet einen zur...