Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, EGBGB Art 42 ... / B. Rechtswahl.

I. Voraussetzungen.

Rn 2

Die Rechtswahl kann – anders als im internationalen Vertragsrecht und teilw auch nach der ROM II-VO – nur nachträglich erfolgen (s.a. BGH WM 11, 1465 Rz 41; BeckRS 11, 19296 Rz 42), jedenfalls bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BGH NJW 22, 3072 [BGH 09.08.2022 - VI ZR 1244/20] Rz 19; 23, 3159 Rz 21 f – mit sogar noch weitergehender Tendenz zur Berücksichtigung im Revisionsverfahren). Allerdings kann eine der Begründung des außervertraglichen Schuldverhältnisses vorangegangene Rechtswahl ggf über Art 38 I bzw Art 41 I, II Nr 1 auch für außervertragliche Ansprüche zum Zuge kommen. Weil Art 42 keine Art 27 IV iVm 31 aF entsprechende Regelung enthält, ist die Wirksamkeit der Rechtswahl nach der lex fori zu beurteilen (so zB MüKo/Junker Art 42 Rz 10 mwN), und nicht nach der hypothetischen lex causae (so zB BeckOK/Spickhoff Art 42 Rz 7 mwN). Die Wahl kann ausdrücklich oder stillschweigend (BTDrs 14/343, 14; Kobl NJW-RR 05, 1048; Stuttg WM 08, 1368, 1369) ohne Einhaltung einer bestimmten Form (MüKo/Junker Art 42 Rz 11 mwN) oder Frist (Palandt/Heldrich 67. Aufl 08 Art 42 Rz 1) erfolgen. Sie erfordert nach hM ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein beider Parteien (s nur MüKo/Junker Art 42 Rz 14 mwN; LAG Hamm BeckRS 06, 141029; aA Hk/Dörner Art 42 Rz 2; ders FS Stoll 491, 493). Insbesondere kann nicht ohne zusätzliche Anhaltspunkte eine Wahl der lex fori angenommen werden, wenn die Prozessbeteiligten trotz Auslandsbezugs nur diese ihren Erörterungen zu Grunde legen (ggf ist nachzufragen, § 139 ZPO, s.a. BeckOK/Spickhoff Art 42 Rz 6) oder lediglich einen deutschen Gerichtsstand vereinbart haben (Köln TranspR 05, 212, 213). Gegenstand der Rechtswahl ist in erster Linie staatliches Recht. Da in Art 42 keine Art 27 I 3 aF vergleichbare Regelu...