Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 242 BGB ... / 1. Allg Fragen und Struktur.

Rn 32

Die gg § 242 verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist unzulässig (RGZ 146, 385, 396; BGHZ 12, 154, 157). Wann das Verbot unzulässiger Rechtsausübung eingreift, ist also eine Frage der Konkretisierung des Gebots von Treu und Glauben. Diese geschieht nicht nur im Einzelfall (so aber Grüneberg/Grüneberg § 242 Rz 38), sondern va durch die Ausbildung und Festigung von Fallgruppen und Argumentationsformen. Zum Erfordernis der Sonderverbindung s.o. Rn 9. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Treuwidrigkeit ist die Geltendmachung des Rechts (BGHZ 13, 346, 350), im Prozess die letzte mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz (Grüneberg/Grüneberg § 242 Rz 38). Die Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist nicht notwendig unabänderlich, vielmehr kann sie erst zu einem späteren Zeitpunkt als der Entstehung des Rechts eintreten (MüKo/Roth [5. Aufl] § 242 Rz 198) oder nachträglich entfallen (BGHZ 52, 365, 368). Letzteres ist etwa der Fall, wenn der Verjährungseinrede des Schuldners zunächst ein auf § 242 gestützter Einwand entgegensteht, der Gläubiger den Anspruch jedoch nicht innerhalb einer kurz bemessenen Überlegungsfrist gerichtlich geltend macht (Karlsr VersR 06, 251).

a) Innentheorie versus Außentheorie.

Rn 33

Die Unzulässigkeit der Ausübung eines Rechts stößt logisch auf Schwierigkeiten: Entweder das Recht besteht und kann ausgeübt werden oder es besteht nicht und kann deshalb nicht ausgeübt werden. Um die Erklärung dieses scheinbaren Widerspruchs ringen zwei Ansätze: Nach der sog Innentheorie bildet die Unzulässigkeit der Ausübung eine immanente Begrenzung der betroffenen Rechtsposition (hA: BGHZ 30, 140, 145 [›Ein Handeln ohne Recht‹]; zuletzt BGH NJW-RR 05, 619, 620; BVerwG NVwZ-RR 13, 1003 Rz 18; BGH NJW-RR 15, 457 [BGH 10.12.2014 - VIII ZR 9/14] Tz 28; NK/Krebs § 242 Rz 63...