Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 133 BGB ... / 3. Lückenfüllung.

Rn 27

Bei der Schließung einer vertraglichen Lücke ist darauf abzustellen, was von den Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart worden wäre, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten. Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen (BGH GRUR 20, 57 [BGH 17.10.2019 - I ZR 34/18] Tz 37). Um den Vorrang der Privatautonomie zu wahren, ist der Vertrag primär auf Grundlage des hypothetischen Parteiwillens und sekundär durch das dispositive Gesetzesrecht zu ergänzen. Dies gilt, soweit eine Heranziehung des dispositiven Rechts dem Willen der Vertragsparteien widerspricht (BGH NJW 75, 1117 [BGH 06.03.1975 - II ZR 80/73]), wenn es regelmäßig abbedungen wird (BGH NJW 79, 1705), falls das dispositive Recht keine passende Regelung enthält oder der gewählte Vertrag gesetzlich nicht geregelt ist (BGHZ 90, 75). Diese Rangfolge besteht auch, wenn die Vertragslücke durch abdingbares Recht geschlossen werden könnte. Es existiert kein allg Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts (BGHZ 167, 139 Tz 10; BGH NJW 10, 1742 Tz 18; Erman/Armbrüster § 157 Rz 19; Schiemann Eckpfeiler des Zivilrechts, D 50; aA BGHZ 40, 103; 90, 75; Grüneberg/Ellenberger § 157 Rz 4).

Rn 28

Zur Ergänzung des Vertrags ist auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen. Auszugehen ist davon, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (BGHZ 111, 218; BGH NJW 97, 652). Dafür ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck bilden den Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH NJW 02, 2311 [BGH 17.04.2002 - VIII ZR 297/01]). Zu berücksichtigen sind die vertraglichen Bin...