Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 286 ZPO – Frei ... / d) Negative Fassung eines Tatbestandsmerkmals.

Rn 69

Es besteht heute Einigkeit darüber, dass die negative Fassung eines Tatbestandsmerkmals ohne Einfluss auf die Verteilung der objektiven Beweislast ist (BGH NJW 89, 3222, 3223 [BGH 05.07.1989 - VIII ZR 334/88]; BAG NZA 22, 407 [BAG 16.12.2021 - 2 AZR 356/21]; Stieper ZZP 123, 27, 34 ff). Im Hinblick auf die mit einem Negativenbeweis verbundenen Schwierigkeiten vermeidet es der Gesetzgeber zwar regelmäßig, die Entstehung eines Rechts von einem Negativum abhängig zu machen (vgl BGHZ 101, 49, 55 = NJW 87, 2235, 2236). Gleichwohl können auch negative Tatsachen Gegenstand des Beweises sein. Es kann sich zum einen um negativ gefasste Tatbestandsmerkmale handeln wie in den §§ 612 II, 632 II, 653 II BGB (Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt), in § 812 BGB (ohne rechtlichen Grund) und in § 1600 II BGB (Fehlen einer sozial-familiären Beziehung) oder zum anderen um den Nachweis eines sonstigen negativen Umstandes wie etwa das Unterlassen einer gebotenen anwaltlichen Handlung, die fehlende Überforderungssituation des Kindes iRd § 828 II BGB (vgl den Fall BGHZ 181, 368, 372 = NJW 09, 3231, 3232), das Fehlen ehebedingter Nachteile bei der Befristung des nachehelichen Unterhalts gem § 1578b I 2 (s dazu ausf Baumgärtel/Dehmer Bd 3 § 1578b Rz 2 ff), der fehlende Zugang eines Mahnschreibens iRd § 93 (Karlsr MDR 22, 270 = Bespr Laumen MDR 22, 350 [OLG Karlsruhe 01.12.2021 - 9 W 35/21]) oder die fehlende Berechtigung einer Schutzrechtsverwahrung (BGH WRP 17, 1208 [BGH 20.06.2017 - VI ZR 505/16] Rz 4 ff). Die Beweisführung geschieht üblicherweise dadurch, dass dem jeweiligen Beweisgegner eine gesteigerte Substantiierungspflicht auferlegt wird (für den Anspruch aus § 632 II BGB BGH NJW-RR 96, 952 [BGH 23.01.1996 - X ZR 63/94]; für den Anspruch aus § 812 BGB vgl BGH MDR 09, 693, 694; ...