Prof. Dr. Jürgen Damrau/Dr. Manuel Tanck, Praxiskommenta ... / IV. Verhältnis zu § 2040 BGB

Rz. 70

Unter ausdrücklicher Aufgabe der bisher gegenteiligen Rechtsprechung hat der BGH 2009 entschieden, dass es Fälle geben kann, in denen § 2040 BGB durch § 2038 BGB "verdrängt" wird.^[194] So kann bspw. die Kündigung eines Mietvertrages oder eines Darlehensvertrages mehrheitlich nach Abs. 1 S. 2 Hs. 1 erfolgen (und nicht einstimmig nach § 2040 BGB), wenn es sich um eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung handelt.^[195] In Fällen der Verfügungen im Rahmen von Notverwaltungsmaßnahmen ging bereits nach bisheriger Rechtsprechung des BGH Abs. 1 S. 2 Hs. 2 der Regelung des § 2040 BGB vor.^[196]

Denkt man diese Änderung der Rechtsprechung konsequent weiter, müssten bspw. auch Verfügungen über Immobilien durch die Erbengemeinschaft im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mehrheitlich möglich sein. Die Einhaltung der Form des § 29 Abs. 1 GBO ergäbe sich jedenfalls konkludent durch die Beurkundung der Auflassung durch die Mehrheit der Erben (zur Form der Beschlussfassung vgl. Rdn 42). Dieser Mehrheitsbeschluss ermächtigt die handelnden Erben. Das OLG Hamm lehnte diesen Weg 2014 mit der Begründung ab, dass dies "eine Nachprüfung tatsächlicher Verhältnisse voraus(setzt), die im Grundbucheintragungsverfahren nicht stattfindet".^[197] Dabei wirft das OLG mit Recht eine offensichtliche Frage auf: Wie soll der Empfänger der Erklärung (hier: Auflassung) feststellen können, ob es sich um eine Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung handelt? Der BGH sah in seinen Entscheidungen aus den Jahren 2009 und 2014 offensichtlich kein Problem darin, dieses Bewertungsrisiko auf den Empfänger der Kündigung abzuwälzen. Man wird daher im speziellen Fall des Grundbuchverfahrens sogar noch eher dazu gelangen können oder sogar gelangen müssen, dass das Grundbuchamt die Wirksamkeit der Ermächtigung durch Mehrheits...