Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 93 Persönliche Haftung der ... / 3.2 Umfang der Inanspruchnahme ohne Gesellschafterinsolvenzverfahren; Einwendungen des Gesellschafters

Rn 7

Hat der Insolvenzverwalter der Gesellschaft durch Geltendmachung der Haftungsansprüche gegen die Gesellschafter einen höheren Betrag eingesammelt als den, der unter Berücksichtigung des vorhandenen Gesellschaftsvermögens zur vollständigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger erforderlich ist, so muss er den Überschuss nach der Schlussverteilung analog § 199 Satz 2 InsO i.V.m. § 110 HGB oder mit § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB an den oder die zahlenden Gesellschafter zurückerstatten.^[59] Der Inanspruchnahme eines Gesellschafters, die zu einem solchen Überschuss führen würde, steht der Einwand missbräuchlicher Rechtsausübung (dolo agit qui petit quod statim redditurus est, § 242 BGB) entgegen.^[60] Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen diese Einwands trägt der Gesellschafter als derjenige, für den die Beschränkung eines bestehenden Rechts günstig wäre.^[61]

So einfach und einleuchtend dies in der Theorie ist, so erhebliche Schwierigkeiten können sich in der Praxis ergeben. Für den Gesellschafter wird es nach der Insolvenzeröffnung und der Inbesitznahme der Masse und der Geschäftsbücher durch den Verwalter oft unmöglich oder unzumutbar sein, die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft im Einzelnen darzulegen. In solchen Fällen hilft die Rechtsprechung dem Gesellschafter mit einer sekundären Behauptungslast des Insolvenzverwalters.^[62] Aber auch für den Verwalter handelt es sich um eine heikle Sache. Denn zum einen dürfte er verpflichtet sein, die persönliche Haftung der Gesellschafter nach Verfahrensbeginn umgehend zu realisieren, um einer Einschränkung der Leistungsfähigkeit der Gesellschafter durch andere, nämlich durch private oder mittels Gesellschafterbürgschaft gesicherte Gläubiger zuvorzukommen, deren Ansprüche nicht von § 93 erfasst werden. Andererseits s...