OLG Köln Beschluss vom 12.11.2012 - 11 U 146/12

Entscheidungsstichwort (Thema)

Anwendbarkeit der Gewährleistungsvorschriften von der Abnahme, Klageänderung, Übergang von Klage auf Vorschuss zu Schadensersatz

Leitsatz (amtlich)

1. Die §§ 634 ff. BGB regeln die Rechte des Bestellers, wenn das fertiggestellte Werk mangelhaft ist. Im Grundsatz markiert die Abnahme des Werkes den maßgebenden Zeitpunkt, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen. Im Stadium vor der Abnahme oder dem Eingreifen einer Abnahmefiktion kann der Besteller die Rechte aus §§ 634 ff. BGB nur in Ausnahmefällen geltend machen. Eine solche Ausnahme ist gegeben, wenn der Unternehmer das aus seiner Sicht fertiggestellte und mangelfreie Werk abliefert, der Besteller jedoch wegen Mängeln des Werks die Abnahme verweigert, der Unternehmer seinerseits weitere Mängelbeseitigung endgültig ablehnt, der Besteller das Vertragsverhältnis wirksam gekündigt hat, weil er berechtigterweise sein Vertrauen in eine mangelfreie Erstellung des Werkes als zerstört ansehen durfte, oder ein sonstiger die Abnahme ersetzender Tatbestand vorliegt.

2. Der Übergang von der Klage auf Zahlung von Vorschuss zu der auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ist eine Klageänderung. Diese ist - anders als beim Übergang vom Vorschuss- auf den Kostenerstattungsanspruch nach durchgeführter Mängelbeseitigung - nicht als privilegierter Fall i.S.d. § 264 Nr. 3 ZPO oder als sachdienlich anzusehen, wenn ein gänzlich neuer und vom Beklagten bestrittener Sachverhalt in das Verfahren eingeführt wird.

Normenkette

BGB §§ 634 ff.; ZPO §§ 263-264, 533

Verfahrensgang

Gründe

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen in § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ZPO vorliegen.

Die Berufung hat offensi...