zerb 4/2018, Der sozialhilfeste Substanzzugriff beim Beh ... / 1

Beim Behindertentestament ist Gespräch der Gegenwart der Substanzzugriff des Testamentsvollstreckers, wenn die Erträge für den nicht befreiten Vorerben vor allem aufgrund der Niedrigzinsphase nicht ausreichen, um die im Vergleich zur Sozialhilfe besserstellende Versorgung des Behinderten zu erreichen, die auch sozialhilfefest sein muss.^[1] Die diesbezüglichen aktuellen Überlegungen in der praxisrelevanten Literatur beruhen sämtlich auf einem Hinweis des BGH in seiner zweiten wegweisenden Entscheidung zum Behindertentestament.^[2] Einige dieser Vorschläge sollen kritisch beleuchtet werden.^[3] Für das Substanzzugriffsrecht verweist der BGH als Argument und Parallele ausdrücklich auf die §§ 2126, 2124 Absatz 2 Satz 1 BGB. Es liegt daher nahe, dies als weiteren und praktisch relevanten Fall zu betrachten und mit dem Substanzzugriff zur Mittelverwendung für den Behinderten zu vergleichen: den Substanzzugriff des Testamentsvollstreckers, weil z. B. eine Immobilie aus Substanzmitteln zur weiteren Vermietung saniert werden muss. Der Autor erlaubt sich dabei, zu beiden Fällen und zum Hinweis des BGH eine rechtliche Alternative, die in Ansätzen jüngst angeklungen ist,^[4] genauer zu entwickeln. Abschließend wird mit dem Beispiel der Sanierungsausgaben gezeigt, wie man zwingende Rechtsprinzipien wie den Surrogationsgrundsatz nach § 2111 BGB gegenüber dem Sozialrecht rechtlich und praktisch verteidigen kann.