AGS 3/2016, Keine Festsetzung von Berufungskosten bei ni ... / 1 Aus den Gründen

Der Kläger hat nach der Kostengrundentscheidung des OLG die den Beklagten im Berufungsverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Allerdings besteht der Kostenerstattungsanspruch nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO nur in dem Umfang, in dem den Beklagten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten entstanden sind.

a) Das Entstehen einer festsetzungsfähigen Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren setzt einen Auftrag zur Vertretung im Berufungsverfahren voraus (vgl. nur Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., 2015, VV 3200 Rn 2 ff.), wobei insbesondere bei fehlender Berufungsbegründung bzw. einer Rechtsmitteleinlegung nur zur Fristwahrung eine konkludente Auftragserteilung grundsätzlich nicht in Betracht kommt (vgl. Müller-Rabe, a.a.O., Rn 10). Dies entspricht offenbar auch der Auffassung der Beklagten, die lediglich darauf abstellen, die Auftragserteilung sei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht streitig gewesen, weshalb der auf entsprechenden Vortrag gerichtete (und trotz des im Festsetzungsverfahren erklärten Verzichts auf "weiteres rechtliches Gehör" erteilte) Hinweis des Senats auf eine Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen hinauslaufe.

Hierbei übersehen die Beklagten indes das Vorbringen des Klägers. Dieser hat in den Schriftsätzen vom 5.5.2015, 21.5.2015 und 9.10.2015 jeweils ausdrücklich und unmissverständlich eine Auftragserteilung durch die Beklagten in Abrede gestellt, weshalb die Erforderlichkeit der von den Beklagten wegen ihres "Ermittlungscharakters" in Frage gestellten Hinweiserteilung eher unter dem Gesichtspunkt des Unstreitigwerdens eines fehlenden Auftrags zur Vertretung im Rechtsmittelverfahren zu beurteilen ist.

Einen Auftrag haben die Beklagten indes nicht glaubhaft gemacht (§ 104 Abs. 2 S. 1 ZPO). Das Vorbringen der Beklagten gen...