§ 4 Solo-Selbstständige und Scheinselbstständigkeit / a) Arbeitsrecht – Nichtanwendbarkeit des AÜG

Rz. 294

Nach ganz überwiegender Meinung scheidet Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. § 1 AÜG von vornherein aus, wenn der Überlassene kein Arbeitnehmer ist. Die Voraussetzung des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG – Arbeitnehmereigenschaft des Überlassenen – ist dann nicht gegeben. Selbstständige können nicht als Leiharbeitnehmer an Entleiher überlassen werden.^[443] Der Erlaubnispflicht unterliegt nicht die Zurverfügungstellung Selbstständiger.^[444] Die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG kann nicht entsprechend auf den Fall eines freien aber wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiters angewendet werden.^[445]

Die Neufassung des § 1 AÜG hält dementsprechend im neu eingefügten § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG klarstellend fest:

Ist indes die Selbstständigkeit gegeben, kommt es für die Prüfung/Gestaltung der Rechtsbeziehungen und Vertragsverhältnisse im Grundsatz weder darauf an, ob der Verleiher eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat und seiner Kennzeichnungspflicht nach der neuen Rechtslage gem. § 1 Abs. 1 S. 5 u. 6 AÜG nachgekommen ist, noch um welches Rechtsverhältnis es sich letztlich zwischen dem Dienstleistungs-/Beratungsunternehmen und dem Drittunternehmen (Kunden) handelt. Selbstständigen-Überlassung kann grundsätzlich keine Arbeitnehmer-Überlassung sein. Das widerspricht sich.

Rz. 295

Im ersten Schritt ist daher zunächst stets das Rechtsverhältnis zwischen dem Mitarbeiter (Arbeitnehmer oder Freelancer/Solo-Selbstständiger) und dem Beratungs- oder Dienstleistungsunternehmen zu betrachten.

Dabei ist die Rechtsprechung des EuGH zu beachten. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH besteht das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses darin, d...