§ 3 Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von anderen F ... / b) Nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt

Rz. 68

Nicht einschlägig ist das Konzernprivileg, wenn der überlassene Arbeitnehmer "zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt" wurde. Der Begriff "und" ist missverständlich.^[124] Richtigerweise kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer zum Zwecke der Überlassung eingestellt "oder" beschäftigt wird.^[125] Das Bindewort soll allein zum Ausdruck bringen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zum Zwecke der Überlassung eingestellt wurde oder sich ein derartiger Zweck erst im Verlauf des Beschäftigungsverhältnisses entwickelt hat.^[126]

Rz. 69

Uneinigkeit besteht bei der Frage, wann der Arbeitnehmer zum Zwecke der Arbeitnehmerüberlassung eingestellt oder beschäftigt wird. Gesichert ist aufgrund der insoweit eindeutigen Gesetzesbegründung nur, dass jedenfalls reine Personalführungsgesellschaften, deren alleiniger Zweck die Einstellung und Überlassung von Personal ist, nicht unter das Konzernprivileg fallen.^[127] Für sie gilt im Fall tatbestandlicher Arbeitnehmerüberlassung uneingeschränkt das AÜG. Unsicherer ist die Rechtslage, wenn keine Personalführungsgesellschaft vorliegt, sondern das überlassene Konzernunternehmen auch einen eigenen Geschäftsbetrieb unterhält, in dessen Rahmen sie generell Arbeitnehmer bzw. den konkret überlassenen Arbeitnehmer beschäftigt. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung enthalten für diesen Fall klare Aussagen. Die Fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit schließen diese Fallkonstellationen allerdings ausdrücklich nicht vom Anwendungsbereich des Konzernprivilegs aus. Sie beschränken sich vielmehr allein auf die in der Gesetzesbegründung genannten Personalführungsgesellschaften.^[128]

Rz. 70

Richtigerweise sprechen auf Basis des nationalen Rechts die besseren ...