§ 15 Betriebsaufspaltungen / aa) BFH-Urt. v. 2.9.2008 – X R 32/05

Rz. 118

Der X. Senat ordnet den Übergang des Geschäftswerts nicht als rein tatsächlichen Vorgang, sondern als einen Vorgang ein, der einer rechtlichen Bewertung zugänglich ist.^[245]

Im Urteilsfall fehlte es an einer Verpachtungsabrede. Die aufnehmende GmbH wurde nicht Eigentümerin der Wirtschaftsgüter des Einzelunternehmens, sondern übernahm die Arbeitsverhältnisse, nutzte die Wirtschaftsgüter unentgeltlich und vereinnahmte den Gewinn aus der Geschäftstätigkeit. Dies ordnete der BFH im Besprechungsfall zivilrechtlich als Leihe (§§ 598 ff. BGB) der einzelnen Wirtschaftsgüter des Einzelunternehmens durch die GmbH ein, die im Außenverhältnis ggü. den Kunden alleine auftrat. Dem Übergang des Geschäftswerts stand damit entgegen, dass die geschäftswertbildenden Faktoren nicht in die GmbH eingelegt wurden, obwohl der GmbH faktisch das Gewinnpotenzial zugewandt wurde und sie aus den zur Nutzung überlassenen Wirtschaftsgütern Umsätze generieren konnte, die bisher das Einzelunternehmen erwirtschaftet hatte.

Zur Begründung der Entscheidung führt der X. Senat aus, nicht allein die faktische Verlagerung von betrieblichen Gewinnchancen des einen Rechtsträgers auf den anderen Rechtsträger führe zum Übergang der geschäftswertbildenden Faktoren und des Geschäftswerts. Maßgebendes Kriterium sei, ob dem nutzenden Unternehmen die materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter sowie die sonstigen Faktoren, welche sich im Geschäftswert niederschlügen, auf einer vertraglichen Grundlage überlassen würden, die Nutzung auf Dauer angelegt sei und gegen den Rechtsträger des nutzenden Unternehmens auch kein Rechtsanspruch auf Rückgabe dieser Wirtschaftsgüter bestehe. Dementsprechend reiche die Leihe als Rechtsgrundlage nicht aus.

Dass nicht die verfestigte tatsächliche Nutzungsmöglichkeit oder der tat...