Zusammenfassung

 
Begriff

Freistellung ist die einseitige oder einvernehmliche Suspendierung der Arbeitspflicht als der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers. Die Freistellung stellt eine Durchbrechung des Grundsatzes "Ohne Arbeit kein Lohn" dar, sodass Lohnansprüche im Freistellungszeitraum einer besonderen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchsgrundlage bedürfen.

 
Gesetze, Vorschriften und Rechtsprechung

Arbeitsrecht: Gesetzliche Freistellungsansprüche gewähren folgende Normen:

  • § 616 BGB: Enthält ein dem Freistellungsanspruch ähnliches Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers bei fortbestehendem Entgeltanspruch.
  • § 45 SGB V: Unbezahlte Freistellung zur Betreuung eines Kindes. Ergänzt den bezahlten Freistellungsanspruch nach § 616 BGB, soweit dieser ausgeschlossen ist.
  • § 3 Abs. 1 und 2 MuSchG: Freistellung 6 Wochen vor bis 8 Wochen nach Entbindung bzw. 12 Wochen bei Früh- oder Mehrlingsgeburten oder der Geburt eines behinderten Kindes, jeweils unter Zahlung von Mutterschaftsgeld. Der Arbeitgeber zahlt die Differenz zum Arbeitsentgelt (§ 20 MuSchG).
  • §§ 1, 10 ArbPlSchG: Freistellung für freiwilligen Wehrdienst.
  • § 15 BEEG: Freistellung als unbezahlte Elternzeit für bis zu 36 Monate.
  • Das EFZG (§§ 2, 3, jeweils mit Entgeltfortzahlung), § 3 Abs. 1 EFZG: Bei Arbeitsunfähigkeit für länger als 6 Wochen besteht der krankheitsbedingte Anspruch auf Freistellung fort. Entsprechendes gilt für Rehabilitations- und Vorsorgemaßnahmen gemäß § 9 EFZG (vgl. dazu BAG, Urteil v. 25.5.2016, 5 AZR 298/15, wonach Voraussetzung ist, dass die Behandlung in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation i. S. d. § 107 Abs. 2 SGB V erfolgt).
  • § 2 Pflegezeitgesetz: Grundsätzlich unbezahlte kurzzeitige Freistellung für bis zu 10 Arbeitstage bei einem akut auftretenden familiären Pflegefall.
  • § 3 Pflegezeitgesetz: Unbezahlte Freistellung für bis zu 6 Monate zur Übernahme häuslicher Pflege bei einem familiären Pflegefall.
  • Freistellungsansprüche ergeben sich auch aus den verschiedenen Arbeitnehmerweiterbildungsgesetzen auf Länderebene (vgl. dazu BAG, Urteil v. 21.7.2015, 9 AZR 418/14).
  • Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts (vgl. dazu BAG, Urteil v. 15.2.2012, 7 AZR 774/10).
  • Gemäß § 56 Infektionsschutzgesetz (IfSG) steht dem Arbeitnehmer ein Entschädigungsanspruch zu, wenn er seuchenbedingt seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann bzw. darf und ihm dadurch ein Verdienstausfall entsteht.

Sozialversicherung: Eine Beschäftigung besteht unter bestimmten Voraussetzungen nach § 7 SGB IV auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat fort.

Arbeitsrecht

1 Freistellung als Ausnahme von der Pflicht zur Arbeitsleistung

Der Arbeitnehmer ist aufgrund des Arbeitsvertrags zur Arbeitsleistung verpflichtet.

Allerdings kann der Arbeitnehmer in verschiedenen Fällen von seiner Arbeitspflicht freigestellt sein. Die Arbeitspflicht wird durch die Freistellung suspendiert, das Arbeitsverhältnis bleibt jedoch bestehen. Ohne Arbeitsleistung entfällt sein Lohnanspruch, es gilt der Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn".

Es stellt sich also die Frage nach dem Wegfall oder Fortbestehen des Entgeltanspruchs. Systematisch lassen sich die unterschiedlichen Fälle einer Freistellung danach unterscheiden:

  • auf welcher Grundlage sie beruhen (vertraglich oder gesetzlich),
  • ob die Freistellung bezahlt oder unbezahlt erfolgt

Grundlage für eine Freistellung können sein:

  • eine einvernehmliche vertragliche Vereinbarung,
  • eine einseitige Freistellung durch eine Vertragspartei – regelmäßig ist dies der Arbeitgeber,
  • eine Freistellung auf gesetzlicher Grundlage.

Inwieweit der Entgeltanspruch des freigestellten Arbeitnehmers fortbesteht oder entfällt, hängt von der Rechtsgrundlage der Freistellung ab. Terminologisch uneinheitlich wird auch von "Beurlaubung" oder "unbezahltem Sonderurlaub", "Suspendierung" oder "(Arbeits-)Befreiung" gesprochen.[1]

Möglich ist auch eine teilweise Freistellung von einzelnen Arbeitsaufgaben.[2]

[1] Vgl. auch BAG, Urteil v. 13.10.2021, 5 AZR 211/21 zur "Annahmeunwilligkeit" des Arbeitgebers.
[2] Vgl. dazu BAG, Urteil v. 27.7.2021, 9 AZR 448/20 zur Freistellung schwerbehinderter Arbeitnehmer von der Rufbereitschaft.

2 Einvernehmlich vereinbartes Freistellungsrecht

Die Freistellung kann auf einer einvernehmlichen Vereinbarung eines Freistellungsrechts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beruhen, sei es bezahlt oder unbezahlt. In der Praxis weit verbreitet sind arbeitsvertraglich vereinbarte Freistellungsklauseln für den Fall der Kündigung, typischerweise erfolgt die Freistellung unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche.[1]

Fraglich ist, inwieweit Freistellungsklauseln dieser Art einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhalten. Jedenfalls in Arbeitsverhältnissen mit höher qualifizierten und dotierten Mitarbeitern in herausgehobener Position ist ein Freistellungsrecht des Arbeitgebers aufgrund seiner überwiegenden betrieblichen Intere...

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