Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 323 BGB ... / 1. Leistungsverweigerung, II Nr 1.

Rn 29

Dem Schuldner, der die vertragsgemäße Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, braucht keine Frist gesetzt zu werden, da er sie doch nicht einhalten würde. Das ist die Erfüllungsverweigerung (vgl §§ 281 II Alt 1, 286 II Nr 3) oder bei § 323 Vertragsaufsage. Sie ist vor dem SchRModG als (gesetzlich nicht geregelte) positive Vertragsverletzung aufgefasst worden, steht jetzt aber sachgerecht in konkreteren Zusammenhängen. Auch der Gläubiger braucht bei II Nr 1 nicht mehr zur Erfüllung mitzuwirken (BGH NJW-RR 90, 444). Auf ein Vertretenmüssen des Schuldners kommt es nicht an (MüKo/Ernst Rz 111).

Rn 30

Wegen der weitreichenden Rechtsfolgen sind bei II Nr 1 strenge Anforderungen zu stellen: Der Schuldner muss eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGHZ 104, 6, 13; BGH NJW-RR 09, 667; ZIP 11, 1571, 1573); es muss sich gewissermaßen um das letzte Wort des Schuldners handeln (Grüneberg/Grüneberg Rz 18). Allein die Erklärung des Schuldners, er werde zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leisten können, reicht nicht aus (BGH ZIP 12, 1463); auch kann in dem bloßen Bestreiten von Mängeln noch nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung gesehen werden (BGH NJW 15, 3455 [BGH 01.07.2015 - VIII ZR 226/14] Rz 33; NJW 17, 1666 [BGH 18.01.2017 - VIII ZR 234/15] Rz 33; Köln MDR 18, 930).