BFH Beschluss vom 27.01.1988 - IV R 14/86

Leitsatz (amtlich)

Versäumt ein Prozeßbeteiligter den Termin zur mündlichen Verhandlung aus einem in seiner Person liegenden Grund, liegt kein Fall des § 116 Abs.1 Nr.3 FGO vor.

Orientierungssatz

1. § 116 Abs. 1 Nr. 3 FGO geht in jedem Fall davon aus, daß der Beteiligte in gesetzeswidriger Weise im Vorprozeß nicht vertreten war. Die Vorschrift kann deshalb erweiternd oder im Wege der Rechtsfortbildung nur auf Fälle angewendet werden, in denen das Gericht bei der Vorbereitung oder Durchführung der mündlichen Verhandlung den Vorschriften des Gesetzes nicht genügt und dadurch die Teilnahme unmöglich gemacht hat.

2. Eine Revision kann nicht in eine Nichtzulassungsbeschwerde umgedeutet werden (vgl. BFH-Beschluß vom 27.1.1967 VI R 216/66).

Normenkette

FGO § 116 Abs. 1 Nr. 3, § 115 Abs. 3

Tatbestand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist als Rechtsanwalt selbständig tätig. Er ermittelt seinen Gewinn durch Bestandsvergleich. Nach einer Betriebsprüfung verwarf der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) das Buchführungsergebnis wegen verschiedener Mängel und nahm Hinzuschätzungen beim Umsatz und Gewinn der Jahre 1979 bis 1981 vor; er erließ dementsprechend Umsatzsteuer- und Einkommensteuerbescheide. Das Finanzgericht (FG) wies die gegen diese Bescheide gerichtete Anfechtungsklage ab. Zur mündlichen Verhandlung war der Kläger nicht erschienen; das FG hat sein Urteil im Anschluß an die mündliche Verhandlung vom 21.November 1985 verkündet.

In einem am 25.November 1985 beim FG eingegangenen Schriftsatz bat der Kläger um Wiedereinsetzung und Anberaumung eines neuen Verhandlungstermins, weil er auf dem Wege zum Gericht infolge eines entgleisten Diabetes das Bewußtsein verloren habe. In seinem Urteil wies das FG darauf hin, daß wegen der Urteilsverkündung die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet werden könne. Das FG hat die Revision nicht zugelassen.

Gleichwohl legte der Kläger Revision ein. Er rügt Verletzung des § 116 Abs.1 Nr.3 der Finanzgerichtsordnung (FGO), weil er wegen seiner plötzlichen Erkrankung nicht an der Verhandlung habe teilnehmen können und deshalb nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen sei.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht statthaft und damit unzulässig.

1. Gegen das Urteil des FG konnte der Kläger Revision einlegen, wenn diese vom FG oder auf Nichtzulassungsbeschwerde vom Bundesfinanzhof (BFH) zugelassen worden war (§ 115 Abs.1 und 2 FGO, Art.1 Nr.5 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs --BFHEntlG--). Da das FG die Revision nicht zugelassen hatte, konnte der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde einlegen und mit ihr auch geltend machen, daß das Verfahren des FG an einem Mangel leide, auf dem die Entscheidung beruhen könne (§ 115 Abs.2 Nr.3 FGO).

Von dieser Möglichkeit hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht, sondern unmittelbar Revision zum BFH eingelegt. Eine derartige Revision kann nur auf die in § 116 Abs.1 FGO angegebenen Mängel gestützt werden. Werden solche Mängel in der Revisionsbegründung nicht dargelegt, ist die Revision nicht statthaft und als unzulässig zu verwerfen (§ 126 Abs.1 FGO).

2. Im Streitfall beruft sich der Kläger darauf, daß er auf dem Weg zu der vom FG anberaumten mündlichen Verhandlung infolge seines Diabetes das Bewußtsein verloren habe und anschließend stationär behandelt worden sei. Er sieht darin einen Revisionsgrund i.S. von § 116 Abs.1 Nr.3 FGO. Dies trifft jedoch nicht zu.

a) Nach der genannten Vorschrift liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, wenn ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war und der Prozeßführung auch nicht zugestimmt hat. Wird ein derartiger Mangel nachgewiesen, ist das angefochtene Urteil stets aufzuheben, weil unwiderleglich vermutet wird, daß es auf diesem Mangel beruht (absoluter Revisionsgrund, § 119 Nr.4 FGO). Gleichartige Regelungen sind in § 133 Nr.3 und § 138 Nr.4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) enthalten.

Demgegenüber sieht die Zivilprozeßordnung (ZPO) eine zulassungsfreie Verfahrensrevision nicht vor. Die Rüge mangelnder Vertretung kann demnach nur innerhalb einer Revision erhoben werden, die aus den allgemeinen Gründen der §§ 545 bis 547 ZPO zulässig ist; sie bildet dann jedoch einen absoluten Revisionsgrund (§ 551 Nr.5 ZPO).

b) § 116 Abs.1 Nr.3 FGO beinhaltet eine Schutzvorschrift für Beteiligte, die im Vorprozeß nicht ordnungsgemäß vertreten waren und deshalb weder selbst noch durch einen berufenen Vertreter zu Wort kommen konnten (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, Zivilprozeßordnung, 20.Aufl., § 551 Anm.20). Dabei kann sich der Mangel der Vertretungsmacht aus materiell-rechtlichen oder aus verfahrensrechtlichen Vorschriften ergeben. Die Anwendung der Vorschrift auf Fälle mangelnder Prozeßführungsbefugnis oder mangelnder Beteiligungsfähigkeit wird befürwortet (Thomas/Putzo, Zivilprozeßordnung, 15.Aufl., § 551 Anm.2 Nr.5; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 7.Aufl., § 133 Anm.12).

Die Rechtsprechung hat darüber hinaus einen Fall mangelnder Vertretung auch dann angenommen, wenn ein Beteiligter oder sein Vertreter zu einer mündlichen Verhandlung nicht geladen war und deshalb nicht aufgetreten ist.

In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof (BGH) in Beschwerdeverfahren aufgrund des Patentgesetzes (PatG) und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) entschieden (Beschlüsse vom 16.Juli 1965 Ia ZB 3/64, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1965, 2252; vom 28.Juni 1983 KVR 7/82, NJW 1984, 494). In diesen Verfahren kommt eine Rechtsbeschwerde zum BGH nur in Betracht, wenn sie vom Untergericht zugelassen wird; eine Zulassung wegen geltend gemachter Verfahrensmängel ist dabei in § 41p Abs.2 PatG und § 73 Abs.2 GWB nicht vorgesehen. Jedoch ist nach § 41p Abs.3 PatG und § 73 Abs.3 GWB die Rechtsbeschwerde auch ohne Zulassung statthaft, wenn einer der absoluten Revisionsgründe des § 551 ZPO, darunter auch derjenige mangelnder Vertretung, geltend gemacht wird. Der BGH hat diese Bestimmung auf den Fall mangelnder Ladung vor allem deshalb angewendet, weil darin die Versagung rechtlichen Gehörs liege und die Rechtsbeschwerde wegen eines solchen Fehlers nicht zugelassen werden könne.

Der BFH hat an die Rechtsprechung des BGH angeknüpft, obwohl nach der Regelung der FGO die Revision vom FG auch im Hinblick auf gerügte Verfahrensfehler zugelassen und die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 115 Abs.2 Nr.3 FGO auf einen derartigen Verfahrensmangel gestützt werden kann; die Versagung des rechtlichen Gehörs bildet alsdann einen absoluten Revisionsgrund (§ 119 Nr.3 FGO). Auf diesen Unterschied gegenüber dem vom BGH behandelten Verfahrensrecht ist bereits im BFH-Urteil vom 25.Juli 1979 VI R 3/79 (BFHE 128, 176, BStBl II 1979, 654) hingewiesen worden. Gleichwohl hat der BFH einen Fall mangelnder Vertretung darin gesehen, daß der Beteiligte oder sein Prozeßbevollmächtigter nicht zum Termin geladen waren und deshalb nicht erschienen sind (Urteile vom 14.Dezember 1971 VIII R 13/67, BFHE 104, 491, BStBl II 1972, 424; vom 15.November 1974 VI R 107/74, BFHE 114, 457, BStBl II 1975, 335) oder daß das FG zu Unrecht von einer mündlichen Verhandlung abgesehen hat (Urteil vom 25.August 1982 I R 120/82, BFHE 136, 518, BStBl II 1983, 46; Beschluß vom 9.Juni 1986 IX B 90/85, BFHE 146, 395, BStBl II 1986, 679).

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat sich dieser Rechtsprechung unter Hinweis darauf angeschlossen, daß im Falle der Abweichung der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes angerufen werden müsse. Es hat deswegen einen im Wege der zulassungsfreien Revision geltend zu machenden Vertretungsmangel angenommen, wenn die mündliche Verhandlung infolge fehlerhafter Ladung versäumt wurde (Urteil vom 1.Dezember 1982 9 CB 748/80, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 310, § 133 VwGO Nr.39) oder sie zu einem Zeitpunkt stattfindet, zudem nicht geladen worden war (Urteil vom 1.Dezember 1982 9 C 486/82, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 1983, 173). Es hat später offengelassen, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist (Beschluß vom 9.Dezember 1986 6 CB 91/84, Buchholz, 310, § 102 VwGO Nr.11).

3. Der erkennende Senat braucht zu dieser Rechtsprechung nicht Stellung zu nehmen. Er hat insbesondere nicht zu entscheiden, ob eine erweiternde oder analoge Auslegung von § 116 Abs. 1 Nr.3 FGO im Hinblick auf die erwähnten Verfahrensmängel erforderlich ist, obwohl es bei ihnen in der Sache um die Versagung rechtlichen Gehörs geht und dieser Mangel mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann.

In jedem Fall geht § 116 Abs. 1 Nr.3 FGO davon aus, daß der Beteiligte in gesetzeswidriger Weise im Verfahren nicht vertreten war. Die Vorschrift kann deshalb erweiternd oder im Wege der Rechtsfortbildung nur auf Fälle angewendet werden, in denen das Gericht bei der Vorbereitung oder Durchführung der mündlichen Verhandlung den Vorschriften des Gesetzes nicht genügt und dadurch den Beteiligten die Teilnahme unmöglich gemacht hat. Dies trifft nicht zu, wenn das Gericht die gesetzlichen Vorschriften beachtet hat, der Beteiligte an der mündlichen Verhandlung aber aus einem in seiner Person liegenden Grund nicht teilnehmen konnte. Es wird die Auffassung vertreten, im Falle unverschuldeter Säumnis müsse den Beteiligten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden und die verkündete Entscheidung aufgehoben werden (Kopp, a.a.O., § 60 Anm.4, m.w.N.); das angefochtene Urteil hat diese Möglichkeit verneint, weil § 56 FGO Wiedereinsetzung nur für die Versäumung von Fristen vorsehe. Der Sachverhalt kann auch zu der Prüfung Anlaß geben, ob dem Kläger --wenn auch ohne Verschulden des Gerichts-- das rechtliche Gehör versagt worden ist oder ob es sich um ein zufälliges Geschehen handelt, das von ihm auch im Hinblick auf die Interessen des Prozeßgegners getragen werden muß. Zu beiden Fragen hätte im Rahmen einer nach § 115 Abs.2 Nr.3 FGO zugelassenen Verfahrensrevision Stellung genommen werden können. Eine derartige Revision ist jedoch nicht anhängig, weil der Kläger es unterlassen hat, Nichtzulassungsbeschwerde gegenüber dem FG-Urteil einzulegen.

Die Revision kann auch nicht in eine Nichtzulassungsbeschwerde umgedeutet werden (vgl. BFH-Beschluß vom 27.Januar 1967 VI R 216/66, BFHE 88, 73, BStBl III 1967, 291). Auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde ist der Kläger in der Rechtsmittelbelehrung hingewiesen worden; sie mußte ihm als Rechtsanwalt ohnehin bekannt sein.

Fundstellen