BAG Beschluss vom 27.07.1994 - 7 ABR 10/93

Entscheidungsstichwort (Thema)

Anwaltskosten bei Streit über Einigungsstellenhonorar

Leitsatz (redaktionell)

1. Wenn unternehmensfremde Einigungsstellenmitglieder vom Arbeitgeber die Erstattung der Kosten verlangen, die bei der gerichtlichen Durchsetzung des ihnen nach § 76a Abs 3 BetrVG zustehenden Honoraranspruchs anfielen (sogenannte Honorardurchsetzungskosten), haben hierüber nach § 2a Abs 1 Nr 1 ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren zu entscheiden (Bestätigung des Beschlusses des Senats vom 26. Juli 1989 - 7 ABR 72/88 - AP Nr 4 zu § 2a ArbGG 1979, zu II 1 der Gründe).

2. Die Honorardurchsetzungskosten zählen zwar nicht zu den vom Arbeitgeber nach § 76a Abs 1 BetrVG zu tragenden Kosten der Einigungsstelle, können aber ein nach § 286 Abs 1 BGB zu ersetzender Verzugsschaden sein.

3. Auch die im Beschlußverfahren entstehenden Anwaltskosten können als Verzugsschaden anzusehen sein. § 12a Abs 1 Satz 1 ArbGG schränkt insoweit den materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht ein.

4. Die Anwaltskosten für die gerichtliche Durchsetzung des Honoraranspruchs können auch dann zu ersetzen sein, wenn das Einigungsstellenmitglied ein Rechtsanwalt ist und das Beschlußverfahren selbst führt.

Verfahrensgang

Tatbestand

Gründe

A. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antragsteller, ein Fachanwalt für Arbeitsrecht, die Zahlung von erstinstanzlichen Rechtsanwaltskosten für die Durchsetzung seines Vergütungsanspruchs nach § 76 a BetrVG verlangen kann.

Der Antragsteller war Beisitzer einer bei der Arbeitgeberin gebildeten Einigungsstelle. Er forderte für diese Tätigkeit eine Vergütung von 7/10 des Vorsitzendenhonorars. Als die Arbeitgeberin die Zahlung verweigerte, machte er seinen Vergütungsanspruch in dem Beschlußverfahren - 1 BV 58/90 - vor dem Arbeitsgericht Offenbach geltend und ließ sich durch die Sozietät vertreten, der er selbst angehörte. Er fertigte die Schriftsätze und trat in den Anhörungsterminen auf. Das Arbeitsgericht Offenbach hat ihm den Vergütungsanspruch in vollem Umfang zugesprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen eingelegte Beschwerde der Arbeitgeberin mit Beschluß vom 26. September 1991 - 12 TaBV 73/91 - rechtskräftig zurückgewiesen. Mit der auf einem Briefbogen der Anwaltssozietät erstellten Kostennote vom 23. Januar 1991 hat der Antragsteller von der Arbeitgeberin die Zahlung von 1.415,88 DM für das erstinstanzliche Geltendmachen seines Vergütungsanspruchs als Einigungsstellenbeisitzer verlangt.

Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG stehe im Beschlußverfahren einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht entgegen. Die Arbeitgeberin müsse ihm nach § 286 Abs. 1 BGB die im Beschlußverfahren - 1 BV 58/90 - angefallenen Anwaltskosten ersetzen. Die bürgerlich-rechtlichen Verzugsvorschriften seien auch im Rahmen betriebsverfassungsrechtlicher Rechtsverhältnisse schuldrechtlicher Art anzuwenden. Selbst wenn ein Rechtsanwalt in eigener Sache auftrete, habe der Schuldner die Rechtsanwaltsgebühren zu tragen.

Der Antragsteller hat beantragt,

die Arbeitgeberin zu verurteilen, an ihn

1.415,88 DM nebst 4 % Zinsen seit Eintritt der

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, für den geltend gemachten Anspruch gebe es keine Rechtsgrundlage. Einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch habe der Gesetzgeber bewußt nicht geschaffen. Auch materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche bestünden im erstinstanzlichen Beschlußverfahren nicht, weil § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG analog anzuwenden sei. Eine Spezialnorm wie die des § 40 BetrVG greife nicht ein. Die Honorardurchsetzungskosten eines Mitglieds der Einigungsstelle könnten auch nicht als Kosten der Einigungsstelle angesehen werden, die nach § 76 a BetrVG der Arbeitgeber zu tragen habe.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Zahlungsantrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Seinem Antrag ist stattzugeben.

I. Während das Arbeitsgericht angenommen hat, die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sei nicht gegeben, hat das Landesarbeitsgericht den Antrag zu Recht für zulässig erachtet.

1. Bereits mit Beschluß vom 26. Juli 1989 (- 7 ABR 72/88 - AP Nr. 4 zu § 2 a ArbGG 1979, zu II 1 der Gründe) hat der Senat entschieden, daß über den Anspruch eines unternehmensfremden Einigungsstellenbeisitzers auf Erstattung der Kosten, die bei der gerichtlichen Durchsetzung seines Honoraranspruchs gegenüber dem Arbeitgeber entstanden sind, die Gerichte für Arbeitssachen im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren nach § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zu entscheiden haben. Daran ist festzuhalten.

a) Für die Zuständigkeitsabgrenzung kommt es darauf an, wie das die Beteiligten verbindende Rechtsverhältnis, aus dem der Anspruch hergeleitet werden soll, rechtlich einzuordnen ist. Die unternehmensfremden Beisitzer einer Einigungsstelle stehen in einer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehung zu dem Arbeitgeber, bei dem die Einigungsstelle gebildet wird. Sowohl der Honoraranspruch als auch der Anspruch auf Erstattung der Honorardurchsetzungskosten beruhen auf diesem Rechtsverhältnis.

b) Der mit Wirkung vom 1. Januar 1989 in das Betriebsverfassungsgesetz eingefügte § 76 a verdeutlicht insoweit die Rechtslage. Danach steht dem unternehmensfremden Mitglied der Einigungsstelle ein unmittelbarer betriebsverfassungsrechtlicher Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber zu. Zwischen dem Arbeitgeber und dem unternehmensfremden Mitglied der Einigungsstelle besteht ein betriebsverfassungsrechtliches Schuldverhältnis. Von der Ausgestaltung dieser Rechtsbeziehung hängt es ab, ob und inwieweit der Arbeitgeber auch zur Zahlung von Honorardurchsetzungskosten verpflichtet ist. Für die Zuständigkeit und die richtige Verfahrensart spielt es keine Rolle, ob sich aus § 76 a BetrVG oder aus § 286 Abs. 1 BGB eine Verpflichtung zur Zahlung von Honorardurchsetzungskosten herleiten läßt. Ein Schadenersatzanspruch aus Schuldnerverzug setzt eine verspätet erfüllte Leistungspflicht voraus. Der Primäranspruch und ein damit verknüpfter Sekundäranspruch ergeben sich aus demselben Rechtsverhältnis.

2. Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch, der auf dem einfacheren Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens durchzusetzen wäre und das Rechtsschutzinteresse für das gerichtliche Geltendmachen eines materiell-rechtlichen, deckungsgleichen Kostenerstattungsanspruchs ausschließen könnte, besteht nicht. Im Beschlußverfahren gibt es keine prozessuale Kostentragungspflicht und dementsprechend auch keine Kostenentscheidung (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. u. a. Beschluß vom 7. Juli 1954, BAGE 1, 46, 50 = AP Nr. 1 zu § 13 BetrVG; Beschluß vom 22. Februar 1963 - 1 ABR 8/62 - AP Nr. 9 zu § 92 ArbGG 1953; Beschluß vom 26. April 1990, BAGE 65, 105, 115 = AP Nr. 3 zu § 83 a ArbGG 1979, zu I 4 a der Gründe; Beschluß vom 19. August 1992 - 7 ABR 8/92 -, n.v., zu B 2 der Gründe; sowie ständige Rechtsprechung des BVerwG seit BVerwGE 4, 357, 359).

II. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist der Antrag auch begründet. Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, dem Antragsteller die Anwaltskosten für die erstinstanzliche gerichtliche Durchsetzung seines Vergütungsanspruchs als Einigungsstellenbeisitzer zu ersetzen.

1. Der Anspruch ergibt sich allerdings nicht aus § 76 a Abs. 1 BetrVG. Diese Vorschrift scheidet schon deshalb als Anspruchsgrundlage aus, weil die Honorardurchsetzungskosten eines Einigungsstellenbeisitzers keine "Kosten der Einigungsstelle" sind. § 76 a Abs. 1 BetrVG erfaßt die Kosten, die zur Durchführung der Einigungsstellentätigkeit erforderlich sind. Darunter fallen zwar die den unternehmensfremden Beisitzern für ihre Einigungsstellentätigkeit zu gewährenden Vergütungen, für die der Gesetzgeber in § 76 a Abs. 2 bis 5 BetrVG Sonderregelungen geschaffen hat. Wenn unternehmensfremde Mitglieder der Einigungsstelle aber ihren Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber geltend machen, entfalten sie keine Tätigkeit mehr für die Einigungsstelle, sondern nehmen ein ihnen persönlich eingeräumtes Recht wahr.

2. Für eine weite Auslegung des § 76 a Abs. 1 BetrVG besteht auch kein Anlaß. § 76 a Abs. 3 BetrVG hat ein gesetzliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem sich ein Anspruch auf Ersatz sog. Honorardurchsetzungskosten ergeben kann. Anspruchsgrundlage ist, wie der Antragsteller richtig erkannt hat, § 286 Abs. 1 BGB. Die Arbeitgeberin befand sich in Verzug. Der von ihr zu ersetzende Schaden umfaßt die geltend gemachten Anwaltskosten. Die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen diesem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht entgegen.

a) § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist für den geltend gemachten materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch ohne Bedeutung, weil diese Vorschrift auf Beschlußverfahren nicht anwendbar ist.

aa) Nach § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG besteht im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren des ersten Rechtszuges kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozeßbevollmächtigten. § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG schränkt nicht nur den prozessualen Kostenerstattungsanspruch ein, sondern schließt auch einen entsprechenden materiell-rechtlichen Schadenersatzanspruch aus (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG und der Vorläuferbestimmung in § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 1953, BAGE 10, 39, 44 ff. = AP Nr. 3 zu § 61 ArbGG 1953 Kosten, zu 3 b der Gründe; BAGE 21, 1, 3 ff. = AP Nr. 10 zu § 61 ArbGG 1953 Kosten, zu 3 der Gründe; BAGE 24, 486, 489 ff. = AP Nr. 13 zu § 61 ArbGG 1953 Kosten; BAGE 65, 139, 145; Urteil vom 30. April 1992 - 8 AZR 288/91 - AP Nr. 6 zu § 12 a ArbGG 1979, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt, zu III der Gründe; Beschluß vom 30. Juni 1993 - 7 ABR 45/92 - AP Nr. 8 zu § 12 a ArbGG 1979, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt, zu B II 2 der Gründe). Dieser Rechtsprechung ist die Literatur - jedenfalls im Ergebnis - gefolgt (vgl. u.a. Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 12 a Rz 11; Grunsky, ArbGG, 6. Aufl., § 12 a Rz 3; Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsammlung und Arbeitsgerichtsverfahren, 5. Aufl., § 105 II 1 und III 5; Mes, Anm. zu BAG AP Nr. 14 zu § 61 ArbGG 1953 Kosten; Wenzel, MDR 1966, 971, 974; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche, 1985, S. 207 ff.; Loritz, Die Konkurrenz materiellrechtlicher Ersatzansprüche und prozessualer Kostenerstattungsansprüche und -normen bei Anspruchsentstehung und -durchsetzung, Diss., Konstanz 1979, S. 126).

bb) § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG gilt aber nach seinem eindeutigen Wortlaut nur für das Urteilsverfahren. Auf das Beschlußverfahren ist § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG weder unmittelbar noch analog anwendbar (Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, § 12 a Rz 34; a.A. Grunsky, ArbGG, 6. Aufl., § 12 a Rz 8). Auch der Senat ist in seinem Beschluß vom 30. Juni 1993 (AP Nr. 8 zu § 12 a ArbGG 1979, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt, zu B II 3 der Gründe) davon ausgegangen, daß § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG nur Urteilsverfahren erfaßt.

(1) Die für eine analoge Anwendung erforderliche Regelungslücke besteht nicht. Der Anwendungsbereich des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist ausdrücklich auf das Urteilsverfahren beschränkt. Es gibt keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, daß diese Einschränkung irrtümlich erfolgt ist oder das Bestehen materiell-rechtlicher Kostenerstattungsansprüche in Beschlußverfahren dem Willen des Gesetzgebers zuwiderläuft. Der eingeschränkte Anwendungsbereich des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG steht sowohl mit der Gesetzessystematik als auch mit dem Gesetzeszweck im Einklang.

(2) § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG modifiziert die Regelung des § 91 Abs. 1 ZPO über den Umfang der zu ersetzenden Prozeßkosten. Ein sonst nach § 91 ZPO bestehender prozessualer Kostenerstattungsanspruch und ein deckungsgleicher materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch werden ausgeschlossen (vgl. BAGE 65, 139, 145). Im Beschlußverfahren finden jedoch §§ 91 ff. ZPO keine Anwendung, weil es sich hier um kein Parteiverfahren handelt und deshalb eine Kostenentscheidung unterbleibt. Eine Konkurrenz zwischen prozessualen Kostenerstattungsansprüchen und materiell-rechtlichen Schadenersatzansprüchen scheidet aus.

(3) Der Zweck des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG besteht ebenso wie der des früheren § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG 1953 darin, das erstinstanzliche Urteilsverfahren zu verbilligen und die Kostenrisiken zu verringern, die sich aus den Kostenerstattungsansprüchen für die Parteien ergeben können. Keine Partei soll damit rechnen können oder müssen, daß ihr im Falle des Obsiegens die eigenen Kosten ihres Prozeßbevollmächtigten erstattet werden oder daß ihr im Falle des Unterliegens die Kosten des Prozeßbevollmächtigten des Gegners auferlegt werden können (vgl. BAGE 10, 39, 45 = AP Nr. 3 zu § 61 ArbGG 1953 Kosten, zu 3 b der Gründe; BAGE 65, 139, 146; BAG Beschluß vom 30. Juni 1993 - 7 ABR 45/92 - AP Nr. 8 zu § 12 a ArbGG 1979, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt, zu B II 2 d der Gründe). Dieser Schutz vor höheren Kostenerstattungsansprüchen ist aber auf die im Urteilsverfahren auszutragenden Rechtsstreitigkeiten beschränkt.

Im Beschlußverfahren fallen im Gegensatz zum Urteilsverfahren überhaupt keine gerichtlichen Kosten an. Prozessuale Kostenerstattungsansprüche gibt es nicht. Die am Verfahren Beteiligten können die ihnen durch das Beschlußverfahren entstehenden Kosten ausschließlich nach materiellem Recht verlangen. Für einen über das materielle Recht hinausgehenden Schutz vor einer Kostenerstattung hat der Gesetzgeber im Beschlußverfahren keinen Anlaß gesehen. Das materielle Recht schützt den Arbeitgeber davor, Kosten tragen zu müssen, die zur zweckentsprechenden Verfolgung betriebsverfassungsrechtlicher Rechte nicht notwendig oder unverhältnismäßig waren. Eine weitergehende Einschränkung der Kostenerstattungsansprüche würde das gerichtliche Geltendmachen betriebsverfassungsrechtlicher Rechte erschweren und den Arbeitgeber vor Kosten bewahren, die den mit betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben betrauten Personen aus der Durchsetzung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechte entstehen. Dies stünde auch im Widerspruch zu § 78 BetrVG.

(4) Die in das Beschlußverfahren gehörenden Angelegenheiten und die im Urteilsverfahren auszutragenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten weisen erhebliche Unterschiede auf. Da sachlich einleuchtende Gründe für die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG auf Urteilsverfahren bestehen, verletzt die unterschiedliche Kostenerstattungsregelung - entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin - den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht.

b) Dem Beschluß vom 26. Juli 1989 (- 7 ABR 72/88 - AP Nr. 4 zu § 2 a ArbGG 1979) läßt sich entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht entnehmen, daß der Senat damals angenommen hat, für den Ersatz der Honorardurchsetzungskosten gebe es keine Anspruchsgrundlage. Der Senat hat nach der damaligen Rechtslage und aufgrund der unzureichenden Sachverhaltsfeststellungen des Landesarbeitsgerichts lediglich Zweifel geäußert, ob sich für die damals geltend gemachte Forderung eine Anspruchsgrundlage finden lasse. Aus der Zurückverweisung des Verfahrens ergibt sich aber, daß der Senat einen Anspruch auf Ersatz der Honorardurchsetzungskosten für möglich hielt. Ansonsten hätte sich eine Zurückverweisung erübrigt.

c) Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch nach § 286 Abs. 1 BGB sind erfüllt. Aufgrund des § 76 a BetrVG bestand zwischen den Parteien ein gesetzliches Schuldverhältnis. Auf dieses auftragsähnliche Schuldverhältnis ist § 286 Abs. 1 BGB zumindest entsprechend anwendbar. Die Arbeitgeberin war mit der Erfüllung des geschuldeten Honoraranspruchs in Verzug gekommen.

aa) Dem Antragsteller steht nach dem rechtskräftigen Beschluß des Landesarbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. September 1991 - 12 TaBV 73/91 - der geltend gemachte Honoraranspruch als Beisitzer der Einigungsstelle zu. Die Arbeitgeberin hat die geschuldete Leistung nicht erbracht. Da nach § 284 Abs. 1 Satz 2 BGB das gerichtliche Geltendmachen des Anspruchs einer Mahnung gleichsteht, kommt es nicht darauf an, ob die Arbeitgeberin vor Einleitung des Beschlußverfahrens eine Mahnung erhalten hatte.

bb) § 285 BGB ändert am Verzug der Arbeitgeberin nichts. Nach dieser Vorschrift kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Dabei spielt es nach allgemeiner Ansicht keine Rolle, ob ein unverschuldeter Tatsachenirrtum oder ein unverschuldeter Rechtsirrtum vorliegt (vgl. u.a. BAGE 9, 7, 17 f. = AP Nr. 1 zu § 209 BGB, zu II 2 der Gründe; BAGE 30, 189, 200 ff. = AP Nr. 62 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, zu III 2 der Gründe; BAG Urteil vom 12. November 1992 - 8 AZR 503/91 - AP Nr. 1 zu § 285 BGB, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt, zu I 1 der Gründe; RGZ 146, 133, 144 f.; BGH Urteil vom 9. Februar 1951 - I ZR 35/50 - NJW 1951, 398 = LM § 285 BGB Nr. 1; BGH Urteil vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70 - NJW 1972, 1045 f. = LM § 812 BGB Nr. 99; BGHZ 89, 296, 303; BGH Urteil vom 27. September 1989 - IV a ZR 156/88 - NJW-RR 1990, 160, 161; MünchKomm-Walchshöfer, BGB, 2. Aufl., § 285 Rz 6; Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 285 Rz 4; RGRK-Alff, BGB, 12. Aufl., § 285 Rz 10 f.; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 285 Rz 8 ff.; Staudinger/Löwisch, BGB, 12. Aufl., § 285 Rz 16). Von einem unverschuldeten Rechtsirrtum kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.

Die Sorgfaltspflichten des Schuldners gehen zwar nicht so weit, daß er erst dann entlastet ist, wenn bei einer ex ante-Betrachtung eine ihm ungünstige Entscheidung der Streitfrage undenkbar erschien. Bei einer ungeklärten Rechtslage entfällt ein Verschulden aber nicht schon dann, wenn sich der Schuldner auf eine ihm günstige Ansicht in der Literatur berufen kann (vgl. BAG Urteil vom 12. November 1992 - 8 AZR 503/91 -, aaO; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., § 23 I b, S. 347 f.; MünchKomm-Walchshöfer, BGB, 2. Aufl., § 285 Rz 10). Der Ausschluß des Schuldnerverzugs wegen unverschuldeten Rechtsirrtums ist an strenge Voraussetzungen geknüpft. Grundsätzlich erfordert der Geltungsanspruch des Rechts, daß der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums selbst trägt und nicht dem Gläubiger zuschieben kann (BGH Urteil vom 26. Januar 1983 - IV b ZR 351/81 - NJW 1983, 2318, 2321; BGHZ 89, 296, 303; BGH Urteil vom 27. September 1989 - IV a ZR 156/88 - NJW-RR 1990, 160, 161). Im vorliegenden Fall durfte die Arbeitgeberin bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht darauf vertrauen, daß die Gerichte ihre Auffassung teilen, dem Antragsteller stehe der geltend gemachte Honoraranspruch nicht zu.

Nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Arbeitgeberin insbesondere in Zweifel gezogen, daß die Beisitzer der Einigungsstelle nach § 76 a BetrVG berechtigt sind, 7/10 des Vorsitzendenhonorars in Rechnung zu stellen. Vor Inkrafttreten des § 76 a BetrVG hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung ein Honorar des Einigungsstellenbeisitzers, das um 3/10 niedriger bemessen war als das des Vorsitzenden, jedenfalls im Regelfall für nicht unbillig oder unangemessen erachtet (vgl. u. a. Beschluß vom 13. Januar 1981 - 6 ABR 106/78 - AP Nr. 8 zu § 76 BetrVG 1972, zu III 2 b ee der Gründe; Beschluß vom 14. Dezember 1988 - 7 ABR 73/87 - AP Nr. 30 zu § 76 BetrVG 1972, zu C II 3 a der Gründe; Beschluß vom 20. Februar 1991, BAGE 67, 248, 252 = AP Nr. 44 zu § 76 BetrVG 1972, zu II 2 b der Gründe). Dem neu eingefügten § 76 a BetrVG läßt sich nicht entnehmen, daß es künftig nicht mehr zulässig sein solle, die Beisitzervergütung auf der Grundlage des Vorsitzendenhonorars zu bemessen, sofern dieses seinerseits billigem Ermessen, insbesondere den Grundsätzen des § 76 a Abs. 4 Sätze 3 bis 5 BetrVG entspricht und keine Besonderheiten des Einzelfalles vorliegen, die die Eignung des Vorsitzendenhonorars als Bezugsgröße für die Bemessung der Beisitzervergütung ausschließen oder zumindest in Frage stellen (BAG Beschluß vom 12. Februar 1992 - 7 ABR 20/91 - AP Nr. 2 zu § 76 a BetrVG 1972, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt, zu B II 3 a der Gründe). Jedenfalls im vorliegenden Fall mußte die Arbeitgeberin damit rechnen, daß die Gerichte ein Beisitzerhonorar in Höhe von 7/10 des Vorsitzendenhonorars zusprechen. § 76 a Abs. 4 Satz 4 BetrVG schreibt vor, daß die Vergütung der Beisitzer der Einigungsstelle niedriger zu bemessen ist als die des Vorsitzenden. Dies ist geschehen. Bei der Bemessung der Vergütung sind nach § 76 Abs. 4 Satz 3 BetrVG insbesondere der erforderliche Zeitaufwand, die Schwierigkeit der Streitigkeit und ein Verdienstausfall zu berücksichtigen. Vor allem die ersten beiden Kriterien legen es häufig nahe, bei der Festsetzung des Beisitzerhonorars an das Vorsitzendenhonorar anzuknüpfen. Der unterschiedlichen Aufgabenstellung und Beanspruchung des Vorsitzenden und der Beisitzer wird durch einen Abschlag gegenüber dem Vorsitzendenhonorar Rechnung getragen. Der Gesichtspunkt des Verdienstausfalls und der Kostenbelastung durch die Einigungsstellentätigkeit führt dazu, daß der Abschlag von 3/10 selbst dann ausreichend ist, wenn der Vorsitzende der Einigungsstelle ein Rechtsanwalt gewesen sein sollte. Auch der Antragsteller ist niedergelassener Rechtsanwalt, der aus der Vergütung als Einigungsstellenbeisitzer den Kostenaufwand für sein Büro mitbestreitet.

Konkrete Höchstsätze, etwa die des § 3 ZSEG für Zeugen und Sachverständige enthält § 76 a BetrVG gerade nicht. Vielmehr wird der Verordnungsgeber ermächtigt, die Bemessung der Vergütung näher zu regeln und Höchstsätze zu erlassen. Da dem Verordnungsgeber ein Regelungsspielraum eingeräumt ist, läßt sich in § 76 a BetrVG kein fest umrissenes Vergütungsmodell hineininterpretieren. Dies war schon vor dem Beschluß des Senats vom 12. Februar 1992 (aaO) erkennbar.

Bis zum Erlaß einer Verordnung nach § 76 a Abs. 4 BetrVG können die Einigungsstellenbeisitzer ihre Vergütung unter Beachtung der Bemessungsgrundsätze des § 76 a Abs. 4 Satz 3 BetrVG nach billigem Ermessen bestimmen (§§ 316, 315 BGB), wenn eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber über die Vergütungshöhe nicht zustande kommt. Auf die Anwendbarkeit der §§ 316, 315 BGB ist bereits vor dem Beschluß des Senats vom 12. Februar 1992 (aaO) sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur hingewiesen worden (vgl. u. a. BAG Beschluß vom 13. Januar 1981 - 6 ABR 106/78 - AP Nr. 8 zu § 76 BetrVG 1972, zu III 2 b cc der Gründe; Bengelsdorf, NZA 1989, 489, 493; Wlotzke, DB 1989, 111, 117).

d) Die geltend gemachten Anwaltskosten sind allerdings nicht nach § 91 Abs. 2 Satz 4 ZPO zu ersetzen. § 91 Abs. 2 Satz 4 ZPO regelt den Inhalt des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs. Auf einen materiell-rechtlichen Schadenersatzanspruch ist diese prozeßrechtliche Vorschrift weder unmittelbar noch analog anwendbar. Art und Umfang des Schadenersatzanspruches richten sich ausschließlich nach §§ 249 ff. BGB.

aa) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob und inwieweit ein Schadenersatzanspruch die Anwaltskosten auch dann umfaßt, wenn der Geschädigte ein Rechtsanwalt ist und sich selbst vertritt. Zum Teil wird die Meinung vertreten, ein Rechtsanwalt könne für das Geltendmachen eigener Ansprüche keine nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO) zu bemessende Vergütung verlangen (vgl. u. a. AG Hamburg Urteil vom 8. November 1968 - 53 C 522/68 - VersR 1969, 673 f.; AG München Urteil vom 4. September 1969 - 10 C 1104/69 - VersR 1969, 1103 mit zustimmender Anmerkung von Liebig; LG Hamburg Urteil vom 7. März 1979 - 15 S 2/78 - AnwBl 1980, 82; Fraunholz/Keller/Sussbauer, BRAGO, 4. Aufl., § 1 Rz 30; einschränkend Schumann/Geißinger, BRAGO, 2. Aufl., § 1 Rz 24 unter Hinweis auf LG München I Urteil vom 31. März 1971 - 14 S 202/70 - VersR 1972, 793 ff.). Zum Teil wird angenommen, ein Rechtsanwalt könne von dem ihm zum Schadenersatz Verpflichteten Geldersatz in Höhe der gesetzlichen Gebühren auch zum Ausgleich der für die außergerichtliche Geltendmachung seiner Ansprüche erbrachten anwaltlichen Tätigkeit beanspruchen (vgl. u. a. LG Hamburg Urteil vom 23. Oktober 1970 - 6 O 293/70 - AnwBl 1971, 113; LG Mainz Urteil vom 9. November 1971 - 2 O 112/71 - AnwBl 1972, 27 = NJW 1972, 161 = VersR 1972, 309; LG Mannheim Urteil vom 2. Mai 1974 - 11 O 26/74 - AnwBl 1975, 68; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 11. Aufl., § 1 Rz 99; Mümmler, BRAGO, 17. Aufl., Stichwort: Eigene Angelegenheiten 2.7 Außergerichtliche Tätigkeit; MünchKomm-Grunsky, BGB, 2. Aufl., § 249 Rz 19; Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 249 Rz 21; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., § 249 Rz 36; Staudinger/Medicus, BGB, 12. Aufl., § 249 Rz 232; Grabitz, VersR 1969, 913 f.; Klimke, VersR 1969, 981 ff.; Mümmler, JurBüro 1982, 1638, 1641).

bb) Jedenfalls bei einer gerichtlichen Durchsetzung eigener Ansprüche durch einen Rechtsanwalt kann ein ersatzfähiger Schaden vorliegen. Nach herrschender Meinung ergibt sich allerdings ein ersatzfähiger Schaden nicht schon daraus, daß der Gläubiger für die Verfolgung seiner Rechte Zeit aufwendet und seine Arbeitskraft einsetzt (vgl. u. a. BGHZ 66, 112, 114; BGHZ 75, 230, 231 ff.; Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 249 Rz 23, § 286 Rz 8; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., § 249 Rz 65; a. A. u. a. MünchKomm-Walchshöfer, BGB, 2. Aufl., § 286 Rz 10). Dafür sind zwei Gesichtspunkte maßgebend. Zum einen wird die gewöhnliche eigene Mühewaltung des Geschädigten zur außergerichtlichen Durchsetzung seiner Ansprüche seinem Verantwortungsbereich zugerechnet (BGHZ 66, 112, 115). Zum anderen läßt sich auch bei einer arbeitswertorientierten Betrachtungsweise die Mühewaltung außerhalb beruflicher Tätigkeit nur mit erheblichen Schwierigkeiten in Geld umrechnen (Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., § 249 Rz 65). Insoweit handelt es sich um einen nach § 253 BGB nicht zu ersetzenden immateriellen Schaden. Diese Gesichtspunkte treffen aber im vorliegenden Fall nicht zu.

(1) Die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen kann der außergerichtlichen Wahrnehmung eigener Rechte nicht gleichgestellt werden und geht über den Rahmen der üblichen persönlichen Bemühungen zur Erlangung der geschuldeten Leistung hinaus.

(2) Der Antragsteller ist nicht wie ein Laie tätig geworden, sondern hat die Aufgaben erledigt, die für den Anwaltsberuf charakteristisch sind. Die Führung eines Rechtsstreits vor Gericht ist die typische Berufstätigkeit eines Rechtsanwalts. Insoweit ist der Einsatz der Arbeitskraft ein ersatzfähiger Schaden. Die Berufstätigkeit ist kommerzialisiert. Ihr Wert läßt sich problemlos aus der BRAGO entnehmen. Nur am Rande sei vermerkt, daß auch § 1835 Abs. 3 BGB der Kommerzialisierung der Berufstätigkeit Rechnung trägt. Nach dieser Vorschrift gelten solche Dienste des Vormundes oder des Gegenvormundes, die zu seinem Gewerbe oder zu seinem Beruf gehören, als Aufwendungen, für die Ersatz verlangt werden kann.

(3) Im vorliegenden Fall besteht nicht die Gefahr, daß die Gerichte den Schadenersatzanspruch nach unkontrollierbaren subjektiven Wertschätzungen bemessen. Es werden nicht entgegen § 253 BGB ideelle Güter und Interessen schadenersatzrechtlich vermarktet.

e) Die geltend gemachten Anwaltskosten waren erforderlich. Die Beauftragung anderer Rechtsanwälte oder das Verlangen von Rechtsanwaltsgebühren für die eigene Tätigkeit verstößt auch nicht gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 1 BGB).

aa) Ist der Schuldner nicht bereit, die geschuldete Leistung zu erbringen, so kann der Gläubiger mit der Durchsetzung seiner Rechte einen Rechtsanwalt beauftragen. Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, den Prozeß selbst zu führen, insbesondere wenn über die Auslegung einer gesetzlichen Neuregelung gestritten wird. In einem Parallelverfahren hat das Landesarbeitsgericht einem Einigungsstellenbeisitzer, der "politischer Sekretär seiner Gewerkschaft" war, auch einen Anspruch auf Erstattung der anwaltlichen Rechtsverfolgungskosten zu Recht zuerkannt.

bb) Die Anforderungen an die Erforderlichkeit der Kosten stiegen ebensowenig wie die Schadensminderungspflichten dadurch, daß der Gläubiger selbst Rechtsanwalt war. Dem Geschädigten ist es in der Regel nicht zuzumuten, seine besonderen beruflichen Fähigkeiten in den Dienst des Schädigers zu stellen (vgl. u. a. BGHZ 54, 82, 86; Staudinger/Medicus, BGB, 12. Aufl., § 249 Rz 232). Gesteigerte Rücksichtspflichten bestehen im vorliegenden Fall nicht. Die Arbeitgeberin hat durch die Verweigerung der geschuldeten Leistung ein gerichtliches Beschlußverfahren ausgelöst. Sie konnte nicht erwarten, daß der Antragsteller unter Inanspruchnahme seines Büros unentgeltliche anwaltliche Tätigkeit in diesem Verfahren verrichtet.

3. Ab Rechtshängigkeit ist der Honoraranspruch mit 4 % jährlich zu verzinsen. Der Anspruch auf die Prozeßzinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Dr. Weller Schliemann Kremhelmer

Kordus Dr. Sponer

Fundstellen