zfs 12/2019, Voraussetzungen für den Anfall einer Geschä ... / 3 Anmerkung:

Die Entscheidung des BGH ist m.E. nicht zutreffend. Der BGH geht für die gebührenrechtliche Einordnung der vorprozessualen Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Kl. zwar von den zutreffenden Prämissen aus, er wendet sie jedoch auf die Umstände des Falles nicht richtig an.

Gebührenrechtliche Ausgangslage

Zunächst ist in Übereinstimmung mit dem BGH festzuhalten, dass es für die entscheidungserhebliche Frage, ob dem Prozessbevollmächtigten der Kl. für die vorprozessuale Tätigkeit die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG angefallen ist, nicht auf die Anwaltstätigkeit ankommt. Die nach außen hin erkennbare Tätigkeit des Rechtsanwalts, hier also die vorprozessuale Zahlungsaufforderung, lässt nämlich nicht darauf schließen, ob dem Anwalt ein Vertretungsauftrag erteilt worden ist, was zum Anfall der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG führt, oder ob der Rechtsanwalt diese Tätigkeit im Rahmen des ihm bereits erteilten (unbedingten) Klageauftrags ausgeübt hat. Im letzteren Fall würde die Zahlungsaufforderung eine zum Rechtszug gehörende Vorbereitungshandlung nach § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG darstellen und mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 bzw. Nr. 3101 VV RVG abgegolten sein.

Allein der Auftrag ist maßgeblich

Wie diese in beiden Fällen nach außen hin identische Tätigkeit des Rechtsanwalts – nämlich die vorprozessuale Zahlungsaufforderung – gebührenrechtlich einzuordnen ist, richtet sich – worauf der BGH zutreffend hingewiesen hat – nach dem dem Anwalt im konkreten Fall erteilten Auftrag. Macht der Kl. für die vorprozessuale Zahlungsaufforderung seines (späteren) Prozessbevollmächtigten eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG geltend, so hat er in dem Rechtsstreit darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass er seinem Anwalt einen Auftrag zur vorgerichtlichen Vertretung e...