Schwerbehinderte Menschen / 10 Exkurs: Fragerecht des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung

Die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft (§ 2 Abs. 1 und 2 SGB IX) oder einer Gleichstellung (§ 2 Abs. 3 SGB IX) eines Bewerbers wurde wegen der daran anknüpfenden umfangreichen gesetzlichen Verpflichtungen für den Arbeitgeber bisher für zulässig erachtet. Zulässig war auch die Frage danach, ob ein Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gestellt worden ist.^[1] Dabei war es nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG unerheblich, ob die Schwerbehinderung für die auszuübende Tätigkeit von Bedeutung ist. Voraussetzung ist aber immer, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrags ursächlich war. Das Fragerecht ist tätigkeitsneutral.^[2] Ob das auch nach dem Inkrafttreten des AGG im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG gilt, ist fraglich und umstritten und wird überwiegend verneint, weil bereits die Frage nach der Schwerbehinderung eine Benachteiligung gegenüber nicht behinderten Bewerbern sei.^[3] Rechtsprechung zur neuen Gesetzeslage liegt nicht vor.^[4] Zwar ist gerade im öffentlichen Dienst der Arbeitgeber gehalten, schwerbehinderte Menschen bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen. Dem steht aber nicht entgegen, es dem schwerbehinderten Menschen letztlich selbst zu überlassen, ob er durch einen Hinweis auf seine Schwerbehinderung in den Genuss dieser Bevorzugung kommen möchte. Ggf. kann der Bewerber hierauf in allgemeiner Form hingewiesen werden.

Zu beachten ist auch das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG. Es besteht nunmehr ein erhebliches Entschädigungsrisiko bei einer Ablehnung eines schwerbehinderten Bewerbers.^[5] Die Frage nach der Schwerbehinderung kann die Vermutung der behinderungsbegründeten Benachteiligung auslösen.^[6] Bereits aus diesem Grunde sollte die Frage nach der Schwerb...