Kündigung / 5.5.4 Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung

Vor Ausspruch der Kündigung ist nicht nur der Betriebs- bzw. Personalrat ordnungsgemäß zu beteiligten, sondern nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX auch die Schwerbehindertenvertretung. Die unterlassene Beteiligung war bisher folgenlos; zwar konnte die Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX verlangen, die Durchführung oder Vollziehung der Maßnahme auszusetzen und die Beteiligung innerhalb von 7 Tagen nachzuholen, bevor sodann endgültig entschieden wurde. Zur Durchsetzung dieses Beteiligungsanspruchs konnte die Schwerbehindertenvertretung ggf. das Arbeitsgericht anrufen und – ggf. im Wege der einstweiligen Verfügung – geltend machen, die Durchführung oder Vollziehung der Entscheidung auszusetzen, bis die Beteiligung nachgeholt war.

All das hatte jedoch auf die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber gleichwohl ausgesprochenen Kündigung keine Auswirkungen. Privatrechtliche Sanktionen, insbesondere die Unwirksamkeit einer trotzdem durchgeführten Maßnahme waren bei Unterlassung der Anhörung und Unterrichtung nicht vorgesehen.^[1] Allerdings handelt es bei der unterlassenen Beteiligung um eine Ordnungswidrigkeit (§ 238 Abs. 1 Nr. 8 SGB IX).

Durch Art. 2 des Bundesteilhabegesetzes vom 23.12.2016 ist dies seit dem 30.12.2016 anders; § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (seit 1.1.2018 § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX) lautet nunmehr: "Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung nach Satz 1 ausspricht, ist unwirksam."

In der Begründung für diese erst am Vorabend des Bundestagsbeschlusses durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales in das Gesetz eingefügte Änderung heißt es dazu^[2]:

"Vonseiten der Vertrauenspersonen schwerbehinderter Menschen wird beklagt, dass sie vom Arbeitgeber oftmals nicht beteiligt werden, obwohl sie zu beteiligen wären. Di...