Internationales Steuerrecht: Betriebliche Auslandsverlus ... / 3.4.1 Problem

Wegen der eigenständigen Steuerrechtsfähigkeit von ausländischen Tochterkapitalgesellschaften ist ein originärer Abzug von Verlusten der Tochtergesellschaft grundsätzlich ausgeschlossen. Eine mittelbare steuerliche Verlustberücksichtigung scheitert regelmäßig bei kapitalistischen Strukturen an der Nichtabzugsfähigkeitsregel des § 8b Abs. 3 KStG. Bei natürlichen Personen ist eine Teilwertabschreibung nur im Rahmen des § 3 Nr. 40 EStG (Teileinkünfteverfahren) "wirksam".

Bei reinen Inlandsfällen ergibt sich allerdings eine "Verlusttransfermöglichkeit" über die Vorschriften der Organschaft^[1], die allerdings als Organgesellschaften aktuell nur inländische Körperschaften anerkennt.^[2]

Hieraus ergibt sich die Frage, ob diese Regelung wegen der Nichteinbeziehung von Gesellschaften im EU-Ausland nicht "europarechtswidrig" ist.

Der BFH hatte in seinem Grundsatz-Urteil vom 9.2.2011^[3] mittels einer weiten Auslegung der Reichweite des abkommensrechtlichen Gesellschafterdiskriminierungsverbots in Artikel 24 Abs. 5 des OECD-Musterabkommens faktisch zumindest für die Jahre bis 2002 eine grenzüberschreitende Organschaft ermöglicht.

Die Finanzverwaltung hat mit einem Nichtanwendungserlass^[4] reagiert, der folgende Grundaussagen enthält:

• Unmittelbare Folgen nur bis 2002;
• Das Urteil entspricht nicht internationaler Auslegung des Diskriminierungsverbots im OECD-MAK,
• Es ist zu prüfen, ob nicht der Organträger mit der fiktiven Betriebsstätte "Organgesellschaft" in Deutschland steuerpflichtig wird.

Im Folgeurteil^[5] konkretisiert der BFH:

Die Organschaft muss "faktisch gelebt" werden, soll sie grenzüberschreitend anerkannt werden. Daran fehlt es, wenn nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, einen grenzüberschreitenden Ergebnisabführungsvertrag zu schließen.

Auch in einem aktuellen Urteil

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