Freie Mitarbeiter beschäftigen / 3.2 Abgrenzung Werkvertrag, Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung

Wird eine Einzelperson im Rahmen eines Werkvertrags für einen Auftraggeber tätig, kann es von dem konkreten Vertragsgegenstand abhängen, ob er in freier Mitarbeit – oder wenn eher Dienstvertragselemente überwiegen – im Rahmen eines Arbeitsvertrags tätig wird. Zu dieser Konstellation hat das BAG festgestellt: Ein Werkunternehmer ist bei der Auftragserledigung selbstständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Besteller verantwortlich. Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.^[1] Demgegenüber wird beim Dienstvertrag die Arbeitsleistung als solche geschuldet.^[2]

Fehlt es an einem vertraglich festgelegten abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht; denn der "Auftraggeber" muss dann den Gegenstand der vom "Auftragnehmer" zu erbringenden Leistung durch weitere Weisungen erst noch bestimmen und damit Arbeit und Einsatz bindend organisieren.^[3]

Ist Vertragspartner des Auftraggebers nicht ein "Einzelkämpfer", sondern eine Person, die eigene Mitarbeiter beim Auftraggeber einsetzt, kann je nach den Umständen von deren Einsatz ggf. Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem Bedarf des Auftraggebers, so spricht dies ganz erheblich gegen das Vorliegen eines Werk- oder Dienstvertrags und für eine Eingliederung der Arbeitnehmer in den Betrieb des Auftraggebers. Insofern fehlt es an einem abgrenzbare...