§ 4 Solo-Selbstständige und Scheinselbstständigkeit / dd) Rechtsmissbrauch/Verwirkung/Treu und Glauben

Rz. 150

Die Geltendmachung des Arbeitnehmerstatus durch den Solo-Selbstständigen kann an Treu und Glauben scheitern. Es verstößt allerdings grds. nicht gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei sich nachträglich auf die Unwirksamkeit einer von ihr abgegebenen Willenserklärung beruft und ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft angreift. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn dadurch für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen.^[254] In der Praxis wird dies vielfach zu wenig berücksichtigt.^[255] Ein Dienstnehmer handelt rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB), wenn er sich nachträglich darauf beruft, Arbeitnehmer gewesen zu sein, obwohl er als Freier Mitarbeiter tätig sein wollte und sich jahrelang allen Versuchen des Dienstgebers widersetzt hat, zu ihm in ein Arbeitsverhältnis zu treten.^[256] Eine Freie Mitarbeiterin verhält sich jedoch nicht widersprüchlich, wenn sie die Beschäftigung so angenommen hat, wie sie von der Beklagten angeboten wurde. Dann liegt kein treuwidriges Verhalten vor.^[257] Nimmt ein Rundfunkmitarbeiter eine Statusklage zurück, stellt es i.d.R. eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn er sich später zur Begründung der Voraussetzungen tariflicher Unkündbarkeit darauf beruft, er sei durchgehend Arbeitnehmer gewesen.^[258]

Rz. 151

Ob allerdings nach der aktuellen Rspr. des BAG das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt materiell verwirken kann (§ 242 BGB), ist fraglich.^[259] Bisher hatte das BAG diese Frage noch nicht zu entscheiden, da in den streitigen Fällen die Voraussetzungen nicht vorlagen. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll d...