Jansen, SGB IV § 28e Zahlungspflicht, Vorschuss / 2.4.3 Verweigerung der Zahlung (§ 28e Abs. 2 Satz 2)

Rz. 45

Die Vorschrift knüpft an Satz 1 an. Haftet der Entleiher, weil die Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 1 erfüllt sind, dann kann er die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Mittels dieser Konstruktion mildert der Gesetzgeber die aus der angeordneten selbstschuldnerischen Bürgschaft resultierenden Konsequenzen ab. Dem haftenden Entleiher wird eine rechtshemmende Einrede zur Verfügung gestellt. Im Gegensatz zur Einwendung muss er sich auf die Einrede ausdrücklich berufen. Die Hemmungswirkung ist begrenzt. Sie läuft leer, wenn die Einzugstelle den Arbeitgeber gemahnt hat und die Mahnfrist abgelaufen ist. Verweigert der Entleiher dennoch die Zahlung, kann ihn die Einzugstelle in Anspruch nehmen. Die Einrede greift nicht.

Rz. 46

Fraglich allerdings bleibt, ob die Einrede auch dann greift, wenn die Mahnung aus formalen Gründen unwirksam oder die Mahnfrist zu kurz bemessen war. Das Gesetz verhält sich hierzu nicht. Es stellt allein auf die Mahnung und die Mahnfrist ab. Die Problemlage wird wie folgt gelöst werden können: Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Entleihers. Er soll erst dann haften und ggf. zahlen, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber sich definitiv weigert, seiner Zahlungsverpflichtung aus § 28e Abs. 1 nachzukommen. Das wiederum ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die Zahlung auf eine wirksame Mahnung und Mahnfrist verweigert. An dieser Vermutung fehlt es indessen, wenn Mahnung oder Frist unwirksam waren. Dann läuft die Mahnung leer. Sie ist keine rechtsverbindliche Zahlungsaufforderung. Infolgedessen kann aus einer hierauf bezogenen Weigerung nicht hergeleitet werden, dass der Arbeitgeber die Zahlung verweigert. Der Fall mag dann anders zu beurteilen sein, wenn der Arbeitgeber auf die unwirksame Mahnung unmissverständlich erklärt, nicht zahlen zu wollen. Würde dennoch gefordert, dass der Arbeitgeber wirksam gemahnt wird, hätte das einen eher formalistischen Ansatz. Die Schutzfunktion des Abs. 2 Satz 2 würde auf einen Selbstzweck reduziert.