Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 130 Rücknahme eines rechtswidri ... / 3.3 Rücknahme wegen Anwendung unlauterer Mittel, Nr. 2

Rz. 35

Die Anwendung unlauterer Mittel ermöglicht die Rücknahme immer dann, wenn diese Mittel für den Erlass des Verwaltungsakts nach dem tatsächlichen Ablauf des Entscheidungsprozesses bestimmend waren. Die Anwendung des unlauteren Mittels muss also kausal für den Erlass des Verwaltungsakts gewesen sein. Der Rücknahmegrund liegt daher nicht vor, wenn die Behörde die gleiche Entscheidung getroffen hätte, wenn die unlauteren Mittel nicht angewandt worden wären. Ohne Bedeutung ist es aber, wenn der Verwaltungsakt auch durch rechtmäßige Mittel hätte erwirkt werden können.^[1] Zu beachten ist aber, dass die Anwendung des unlauteren Mittels zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führen muss. Ist der Verwaltungsakt trotz Anwendung unlauterer Mittel rechtmäßig, kommt eine Rücknahme gem. § 130 Abs. 2 AO nicht in Betracht. Die Tatsache, dass der Verwaltungsakt auch ohne unlautere Mittel hätte erwirkt werden können, ist aber im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen. Bei Ermessensentscheidungen genügt es, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Behörde von anderen Ermessenserwägungen ausgegangen wäre, wenn die unlauteren Mittel nicht angewandt worden wären.

Rz. 35a

Die unlauteren Mittel brauchen nicht vom Begünstigten angewandt worden zu sein; das ergibt sich aus dem Formulierungsunterschied im Vergleich zum Rücknahmegrund der Nr. 3 und zu § 48 Abs. 2 VwVfG. Diese von dem Rücknahmegrund der Nr. 3 abweichende Regelung ist gerechtfertigt, weil unter dem Gesichtspunkt des ordnungsmäßigen Verwaltungshandelns ein solcher Verwaltungsakt nicht aufrechterhalten werden kann. Die Rücknahme ist also nicht nur möglich, wenn der Begünstigte das unlautere Mittel selbst angewandt hat oder die Anwendung mit seinem Wissen und Wollen erfolgt ist, sondern auch, wenn es ohne oder gegen seine...