Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / 4. Keine Zusammenfassung von Schwester-PersGes in einer Mitunternehmerschaft

Schrifttum:

Patt/Rasche, Zur Frage des Sonder-BV bei Vermietungen zwischen Schwester-PersGes, DStR 1995, 401;

Rose, Gelungene Klärung des Bilanzkonkurrenz-Problems bei Schwester-PersGes, FR 1995, 763;

Schulze zur Wiesche, Die steuerliche Behandlung der Rechtsbeziehungen zwischen Schwestergesellschaften – Erlass v 28.04.1998, StBp 1998, 314;

Ley, Gesellschafterkonten bei Doppelstock- und Schwestermitunternehmerschaften im Ertragsteuerrecht, KÖSDI 2003, 13 573;

Schiffers, Leistungen zwischen PersGes und Gesellschafter, GmbH-StB 2004, 334, 337;

Korn, Geschäftsbeziehungen zwischen "Schwestergesellschaften" im Ertragsteuerrecht, KÖSDI 2007, 15 711;

Gosch, "Zoff im BFH"; Die vorläufig vorweggenommene Divergenzsanrufung, DStR 2010, 1173;

Siegel, Zuordnungsänderungen in PersGes, FR 2011, 45;

Bareis, Änderungen der Verfügungsrechte bei Mitunternehmerschaften ohne oder mit Gewinnrealisierung?, Zur Diskussion zwischen dem I. und IV. Senat des BFH, FR 2011, 153;

Ley, Der WG-Transfer zwischen Schwester-PersGes – eine abgekürzte Aus- und Einbringung, DStR 2011, 1208;

Scharfenberg, Überführung und Übertragung einzelner WG nach § 6 Abs 5 EStG – Anmerkung zu BMF v 08.12.2011, DB 2012, 193 zu III.3.;

Bernütz/Loll, Übertragung von WG zwischen Schwester-PersGes nach § 6 Abs 5 EStG, DB 2013, 665;

Bernütz/Loll, Aktuelle Entwicklungen und Tendenzen in der finanzgerichtlichen Rspr zu PersGes, DStR 2013, 886;

Mitschke, Nach dem Spruch des IV. BFH-Senats: Neu zu erwartende Rspr anderer BFH-Senate im Bereich der PersGes-Besteuerung, FR 2013, 314;

Cropp, Fallkonstellationen zum WG-Transfer bei nicht beteiligungsidentischen PersGes, DStR 2014, 1855;

Kamps, Übertragung von Einzel-WG zwischen beteiligungsidentischen Schwester-PersGes – Neue Lösungswege, FR 2015, 1058;

Fischer/Petersen, Der Transfer von WG zwischen beteiligungsidentischen PersGes – Neue Gestaltungswege, DStR 2019, 2169.

Verwaltungsanweisungen:

BMF v 28.04.1998, BStBl I 1998, 583 (Sonder-BV bei Vermietung an Schwester-PersGes und nicht fremdübliche Konditionen);

bundeseinheitlich OFD Mchn, DB 1999, 1878;

BMF v 29.10.2010, BStBl I 2010, 1206 und BMF v 08.12.2011, BStBl I, 2011, 1279 Tz 18 (Übertragung von WG zwischen beteiligungsidentischen Schwester-PersGes);

OFD Ffm v 10.04.2019, S 2241 A-117-St 213, DStR 2019, 1357 (Rz 18–20 zu § 6 Abs 5 S 3 Nr 2 EStG nebst Anhang betreffend Ergänzung zu BMF v 12.09.2013, BStBl I 2013, 1164 aufgrund Beschlusses der Referatsleiter des Bundes und der Länder).

Ferner s Schrifttum vor Rn 29 (mitunternehmerische Betriebsaufspaltung) und s Schrifttum vor Rn 90 (zum Leistungsaustausch).

Rn. 19

Stand: EL 172 – ET: 04/2024

Insb bei völliger Beteiligungs- und Beteiligtenidentität an mehreren unter individuellen Namen auftretenden und von der Zwecksetzung her unterscheidbaren gewerblichen oder gewerblich geprägten Schwester-PersGes, die nicht aneinander beteiligt sind (ansonsten zu Doppelstock-PersGes s Rn 111b), erhebt sich die Frage, ob eine Zusammenfassung zu einer einheitlichen Mitunternehmerschaft mit einheitlichem Gewinnfeststellungsverfahren zulässig bzw geboten ist. Dies hat der BFH mit dem Hinweis auf die – partielle – Selbstständigkeit der gewerblichen PersGes als Subjekt der Gewinnerzielung und Gewinnermittlung (s Rn 12b) abgelehnt (BFH vom 17.12.2008, BStBl II 2009, 795; BFH vom 19.04.2005, BFH/NV 2005, 1737; auch schon BFH BStBl II 1999, 483; BFH BSBl II 1998, 325; BFH BStBl II 1996, 93; BFH BStBl II 1996, 82; BFH BStBl II 1992, 375; BFH BStBl II 1991, 692; BFH BStBl II 1982, 93; BFH BStBl II 1981, 433; BFH BStBl II 1981, 307). Auch eine Zusammenfassung einer gewerblichen PersGes mit einer vermögensverwaltenden PersGes ist nicht zulässig: BFH vom 17.12.2008, aaO (so auch FG BBg vom 10.09.2009, 1 K 3292/02 B, rkr; FG SchlH vom 31.05.2023, 2 K 51/22, rkr).

Auswirkungen hat die Verneinung der Zusammenfassung beteiligungsidentischer Schwester-PersGes in einem Gewinnfeststellungsverfahren steuerlich in mehrfacher Hinsicht wie folgt:

(a)	Getrennte Beurteilung von gewerblicher Betätigung der PersGes A und nicht gewerblicher vermögensverwaltender oder freiberuflicher Betätigung der PersGes B – keine Infektion – ("Ausgliederungsmodell": s Rn 162) und s BFH vom 17.12.2008, BStBl II 2009, 795; ebenso BFH vom 17.12.2008, BStBl II 2009, 529.
(b)	Vorrang der mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung vor Sonder-BV bei Nutzungsüberlassung zwischen beteiligungsidentischen gewerblichen Schwester-PersGes in Form einer (Nur-)Besitz-PersGes und einer Betriebs-PersGes, die einen Gewerbebetrieb unterhält und die nicht aneinander beteiligt sind: s Rn 29. Eine beteiligungsidentische freiberufliche Schwester-GbR steht hingegen insoweit einer verselbständigten gewerblichen Schwester-PersGes nicht gleich: glA FG Münster vom 15.07.2008, EFG 2009, 106 rkr (aA Wacker in Schmidt, § 15 EStG Rz 533, 42. Aufl).
(c)	Jeweils voller Freibetrag gemäß § 16 Abs 4 EStG, § 11 GewStG.
(d)	Sanierungsbedingter Forderungserlass als BA bei der Gläubiger-PersGes, wenn auch ein Dritter bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlic...