Grundsätzlich können Arbeitsverträge schriftlich oder mündlich, ausdrücklich oder stillschweigend durch schlüssiges Verhalten (konkludent) begründet werden. Es besteht grundsätzlich Formfreiheit. Allerdings kann dieser Grundsatz im Einzelfall durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung verdrängt werden, welche Schriftform vorschreiben. Für die Kündigung und den Aufhebungsvertrag gilt das Schriftformgebot des § 623 BGB. Für die Befristungsabrede schreibt § 14 Abs. 4 TzBfG ausdrücklich die Schriftform vor. Ist per Gesetz oder kollektivrechtlicher Norm die Schriftform vorgeschrieben, so ergeben sich die näheren Anforderungen zur Erfüllung dieses Erfordernisses aus § 126 BGB. Danach muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.[1] Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung beider Parteien grundsätzlich auf derselben Urkunde erfolgen. Üblich ist jedoch, dass über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden erstellt werden. In diesem Fall genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.[2]
Eine qualifizierte elektronische Signatur (QES) hat die gleiche Rechtswirkung wie eine handschriftliche Unterschrift.[3]
Die gesetzliche oder vereinbarte Schriftform kann durch eine QES ersetzt werden, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt.[4]
Wird ein Formerfordernis nicht beachtet, so führt dies grundsätzlich gemäß § 125 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags. Nach Treu und Glauben kann es einer Partei unter Umständen aber verwehrt sein, sich auf den Formmangel zu berufen.
Über ein im jeweiligen Fall konkret zu beachtendes Formerfordernis hinaus ist es aus mehreren Gründen generell empfehlenswert, einen Arbeitsvertrag schriftlich zu schließen:
Zum einen gilt das Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz – NachwG). Nach § 2 Abs. 5 NachwG entbindet nur der Abschluss eines detaillierten schriftlichen Arbeitsvertrags den Arbeitgeber von der ihm durch dieses Gesetz auferlegten Verpflichtung, die wesentlichen Arbeitsbedingungen schriftlich niederzulegen. Wenn also die Arbeitsbedingungen vom Arbeitgeber ohnehin schriftlich niederzulegen sind, so ist nicht einzusehen, warum dies nicht sogleich in Gestalt eines Arbeitsvertrags geschehen sollte, der im Zweifelsfall nicht nur den Arbeitgeber an die einseitig niedergelegten, sondern auch den Arbeitnehmer an die vereinbarten Vertragskonditionen bindet. Die elektronische Form, auch mit qualifizierter elektronischer Signatur, genügt den Anforderungen des Nachweisgesetzes jedoch nicht.[5]
Zum anderen sollte dem Arbeitgeber auch aus Beweisgründen daran gelegen sein, die Arbeitsbedingungen schriftlich zu dokumentieren. Dies gilt besonders dann, wenn er im Bereich vertragsdispositiver Gesetzesregelungen (also bei solchen Regelungen, die nur dann gelten, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben) von den gesetzlichen Vorgaben zulasten des Arbeitnehmers abweichen möchte.
Vorsicht bei gewillkürter Schriftformklausel
Von Schriftformzwängen bei Abschluss des Arbeitsvertrags ist die oft anzutreffende Situation zu unterscheiden, dass die Parteien in einem Arbeitsvertrag vereinbart haben, dass spätere Änderungen und Ergänzungen des Vertrags oder auch seine "Aufhebung" der Schriftform bedürfen (sog. gewillkürte Schriftform).[6] Derartige Klauseln können im Einzelfall ganz eigene Probleme mit sich bringen:
Einerseits kann ihre Reichweite zweifelhaft sein.
Andererseits kann Streit darüber entstehen, ob das ursprünglich vereinbarte Schriftformerfordernis nicht später wieder mündlich oder stillschweigend aufgehoben wurde, was rechtlich jederzeit möglich ist.
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