Man unterscheidet grundsätzlich zwischen 2 Arten der Weisungsausübung. Zum einen gibt es das hier besprochene arbeitsvertragliche Weisungsrecht gem. § 106 GewO, das einem Arbeitgeber gegenüber eigenen Beschäftigten zusteht. Im Rahmen des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts kann eine Führungskraft eigene Beschäftigte inhaltlich, zeitlich und örtlich disponieren bzw. Arbeit und Einsatz eigener Beschäftigten bindend organisieren. Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung i. S. d. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden.[1] Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind.[2] Es handelt sich um Weisungen, die Art, Reihenfolge und einzelne Inhalte einer bereits im Dienst-/Werkvertrag vereinbarten Leistung regeln, z. B. Qualitätsvorgaben, Größenangaben, Stückzahl, Fertigungsmethoden.
Die Abgrenzung in der Praxis ist jedoch schwierig, sodass bei zu häufiger Weisungsaktivität der Eindruck entsteht, dass etwa Fremdfirmenmitarbeiter in Wirklichkeit durch arbeitsvertragliche Anweisungen geführt werden und so die Gefahr einer Scheinselbstständigkeit entsteht. Denn selbst wenn dem Sinn nach eine fachliche Anweisung gegenüber Fremdfirmenmitarbeitern vorliegt, kann diese auch zugleich implizit arbeitsvertragliche Weisungen beinhalten. Man spricht dann von der Problematik doppelfunktionaler Weisungen.
Neben der Frage, wie die Leistung inhaltlich zu erbringen ist, kann auch das "Ob" einer Leistungsübernahme unterschiedlich ausgestaltet sein. Eine unmittelbare Verpflichtung ergibt sich alleine aus der arbeitsvertraglichen Verpflichtung. Räumt ein Vertrag einer Vertragspartei lediglich die Befugnis ein, der anderen Vertragspartei ein Angebot zu unterbreiten, das diese nicht anzunehmen verpflichtet ist, spricht dies gegen die Annahme eines Weisungsrechts.[3]
Die Art des Weisungsrechts ist auch maßgeblich für den Rechtsweg zu den Gerichten. Grundsätzlich können vor den Arbeitsgerichten nur solche Rechtsstreitigkeiten geklärt werden, die in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis entstehen. § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG begründet als Ausnahmefall die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für Rechtsstreitigkeiten von Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Die bloße Behauptung eines Klägers, er sei Arbeitnehmer, reicht nicht, um die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen zu begründen.[4]
So ist auch das grundlegende Urteil des BAG aus dem Jahre 1998 zu verstehen, nach dem sog. Familienhelferinnen regelmäßig weisungsgebunden sind.[5]
Streitig in diesem und ähnlichen Fällen war, ob aus der Art der Arbeitsleistung ebenfalls eine Einschränkung der Weisungsbefugnis resultieren kann. Im Ergebnis ist dies jedoch ein Abgrenzungsproblem zwischen einem abhängigen Arbeitsverhältnis und einem selbstständigen Dienstverhältnis.[6]
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