Einstellung / 2 Stellenausschreibung

2.1 Ausschreibungserfordernis

Nach allgemeinem Arbeitsrecht ist es nicht erforderlich, freie Stellen auszuschreiben und sie damit zur Wahrung der Chancengleichheit oder aus anderen Gründen jedermann zugänglich zu machen (für den Sonderfall des öffentlichen Dienstes aufgrund von Art. 33 GG, s. unten). Vorbehaltlich der Mitwirkungsrechte des Personal- bzw. Betriebsrates ist es daher Angelegenheit des Arbeitgebers, ob er vor einer Einstellung eine freie Stelle auf dem Stellenmarkt anbietet.

Der Betriebsrat kann jedoch verlangen, dass Arbeitsplätze allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten innerhalb des Betriebes vor ihrer Besetzung ausgeschrieben werden (§ 93 BetrVG). Diese Berechtigung des Betriebsrats bezieht sich allerdings nur auf die generelle Befugnis, entsprechende innerbetriebliche Ausschreibungen für alle betrieblichen Arbeitnehmer oder zumindest Betriebsabteilungen zu fordern. Demgegenüber hat der Betriebsrat keinen Anspruch darauf, dass nur aus Anlass der Ausschreibung einer bestimmten Stelle im Einzelfall eine innerbetriebliche Ausschreibung erfolgt. Es empfiehlt sich im Rahmen einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat für die Frage der innerbetrieblichen Stellenausschreibung eine Betriebsvereinbarung zu schließen, um die Handhabung der innerbetrieblichen Stellenausschreibung und deren allgemeine Grundsätze verbindlich festzulegen.

Wird die Stelle intern wie extern ausgeschrieben, ergibt sich aus dem Anspruch des Betriebsrats auf Durchführung einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung kein Anspruch darauf, dass die Stelle dann auch tatsächlich einem Betriebsmitarbeiter zugewiesen wird. Vielmehr ist der Arbeitgeber insoweit in seiner Entscheidungsfindung frei. Allerdings kann der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung mit der Argumentation verweigern, die Stelle sei trotz entsprechenden Verlangens seitens des Betriebsrats oder einer entsprechenden Betriebsvereinbarung nicht innerbetrieblich ausgeschrieben worden (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG).

Keine Beteiligungsrechte bestehen im Rahmen der Stellenausschreibung für leitende Angestellte, da für diese Arbeitnehmergruppe der Betriebsrat nicht zuständig ist. Insoweit besteht auch keine Beteiligungsmöglichkeit durch die Sprecherausschüsse, da die Rechte der Sprecherausschüsse im Sprecherausschussgesetz abschließend festgelegt sind.

Dem Personalrat steht ein derartiges Recht dann zu, wenn das entsprechende Personalvertretungsgesetz dies vorsieht (z. B. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG, wonach der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, ggf. durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen hat über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen). Soweit das Personalvertretungsgesetz auch ein Initiativrecht vorsieht (wie z. B. § 70 Abs. 1 BPersVG), hat das Mitbestimmungsrecht den gleichen Inhalt wie § 93 BetrVG: Die Personalvertretung kann also verlangen, dass Dienstposten vor ihrer Besetzung in der Dienststelle ausgeschrieben werden. Eine Ausnahme besteht lediglich für die in § 54 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes bezeichneten Beamten und für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A16 an aufwärts (§ 77 Abs. 1 BPersVG). Insoweit besteht auch die Möglichkeit für den Personalrat, die Zustimmung zur Einstellung eines Bewerbers zu verweigern, wenn die Dienststelle ohne seine Zustimmung von einer Ausschreibung abgesehen hat und nach Lage der Dinge anzunehmen ist, dass eine dienststelleninterne Auswahl unter verschiedenen fachlich und persönlich geeigneten Bewerbern in Betracht kommt.

Für den öffentlichen Dienst könnte sich ein Ausschreibungserfordernis unmittelbar aus dem Grundgesetz (GG) ergeben. Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem deutschen Staatsangehörigen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Vorschrift betrifft den gesamten öffentlichen Dienst, damit nicht nur die Ernennung von Beamten, sondern auch die Einstellung und Beförderung von Beschäftigten.[1] Diese Norm ist nicht nur ein unverbindlicher Programmsatz, vielmehr ergeben sich aus ihr für den einzelnen Bewerber unmittelbar Rechte.[2] Der Begriff des "öffentlichen Amts" umfasst grds. sämtliche vom Staat (Bund, Länder, Gemeinden; unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung) bereitgestellten Positionen, soweit die Stelle der öffentlichen Gewalt zuzuordnen ist. Dagegen kommt es auf die Organisationsform nicht an, sodass unter den Begriff des öffentlichen Amts i. S. d. Art. 33 GG auch Stellen bei öffentlichen Betrieben in privater Rechtsform fallen, soweit die Stelle der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient[3] (s. hierzu auch unter Punkt 11).

Der Anspruch auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt impliziert deshalb grds. die Notwendigkeit einer Ausschreibung, da erst hierdurch der potenzielle Bewerber die Kenntnis von der freien Stelle erhält, wodurch die Bewerbung faktisch erst ermöglicht wird. Ob sich aus dieser Vorschrift jedoch eine Ausschreibungspflicht ergibt, ist umstri...

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