Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 404 Steuer- und Zollfahndung / 2.4.3.3 Anordnung der Durchsuchung

Rz. 22

Die Anordnung der Durchsuchung ist grundsätzlich dem Ermittlungsrichter vorbehalten, § 105 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StPO. Nur bei Gefahr im Verzug genügt die Anordnung der als Staatsanwaltschaft tätigen Bußgeld- und Strafsachenstelle^[1] oder des Fahndungsbeamten als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft .^[2] Gefahr im Verzug besteht, wenn eine richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Maßnahme gefährdet wird^[3], insbesondere wenn der Verlust von Beweismitteln droht. Das BVerfG^[4] betont das Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 105 Abs. 1 StPO und fordert, dass die Annahme von Gefahr im Verzug, die einer unbeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt, mit auf den Einzelfall bezogenen Tatsachen begründet und in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Durchsuchung in den Ermittlungsakten dokumentiert wird. Für die Verwaltung ergab sich eine Dokumentationspflicht schon bisher aus Nr. 60 Abs. 7 AStBV (2025). Bei der Prüfung des Merkmals "Gefahr im Verzug" handelt es sich nicht um eine Ermessensentscheidung^[5], sondern um einen voll nachprüfbaren Rechtsbegriff.^[6] Allerdings macht die irrtümliche Annahme, es läge Gefahr im Verzug vor, die Anordnung nicht unwirksam; auch ein Verwertungsverbot tritt nicht ein.^[7] Ausnahmen hiervon können sich allenfalls bei absolut willkürlichem und vollkommen fehlerhaftem Vorgehen ergeben.^[8] Für die Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs einer nach § 105 Abs. 1 S. 1 StPO nichtrichterlich angeordneten abgeschlossenen Durchsuchung kann der Betroffene die richterliche Entscheidung analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO beantragen.^[9]

Selbst wenn fehlerhaft keine Durchsuchungsanordnung vorliegt, aber dennoch eine Wohnungsdurchsuchung durchgeführt wird, kann der Betroffene eine richterliche Entscheidung, wiederum...