Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 165 Vorläufige Steuerfestsetzun ... / 2.4.5 Ungewissheit über die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, Nr. 3

Rz. 54

Nach Abs. 1 S. 2 Nr. 3 kann die Steuerfestsetzung vorläufig ergehen oder ausgesetzt werden, wenn die Vereinbarkeit einer für die Steuerfestsetzung anzuwendenden Vorschrift mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Gerichtsverfahrens ist. Es muss die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht (GG, europäisches Recht) infrage stehen. Diese Vereinbarkeit muss Gegenstand eines Verfahrens vor dem BVerfG, dem EuGH oder einem obersten Bundesgericht (i. d. R. dem BFH) sein. Diese Regelung ermöglicht die Führung von Musterprozessen; die Einwirkung der Musterentscheidung auf alle betroffenen Steuerfälle wird durch die Vorläufigkeit sichergestellt. Dagegen genügt die bloße Möglichkeit, dass ein solches Verfahren in Zukunft eingeleitet wird, nicht.^[1]

Rz. 55

Das Verfahren vor dem EuGH, BVerfG oder BFH muss im Zeitpunkt, zu dem der Steuerbescheid ergeht, der vorläufig sein soll, bereits anhängig sein.^[2] Ein nur erwartetes Verfahren dieser Art kann die Vorläufigkeit nicht begründen, und zwar auch nicht, wenn bereits das Vorverfahren oder ein Verfahren vor dem FG eingeleitet worden ist mit der Absicht, diese Rechtsfrage bis zum EuGH, dem BVerfG oder dem BFH weiterzubetreiben. Anhängig ist das Verfahren, wenn ein Gericht die Sache dem EuGH oder dem BVerfG zur Entscheidung vorgelegt hat, wenn wirksam Verfassungsbeschwerde zum BVerfG oder Revision zum BFH eingelegt worden ist. Eine Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH macht die Sache nicht "anhängig" i. d. S.; dies ist erst mit Zulassung der Revision der Fall.

Der Tatbestand des § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO stellt auf die objektive Anhängigkeit bei einem der genannten Gerichte und nicht darauf ab, ob die jeweils zur Entscheidung berufene Finanzbehörde davon hätte Kenntnis haben können oder müssen.^[3]

Rz. 56

Die Vorläufigkeit erstreckt sich ...