Personelle Verflechtung bei von Geschäftsführung ausgeschlossenem Nur-Besitz-Gesellschafter und bei Möglichkeit zur Umgehung des § 181 BGB durch geschäftsführende Doppelgesellschafter

Leitsatz

1. Die personelle Verflechtung als Voraussetzung einer Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn die personenidentischen Gesellschafter-Geschäftsführer der Besitz-GbR und der Betriebs-GmbH die laufenden Geschäfte der Besitz-GbR bestimmen können und der Nutzungsüberlassungsvertrag der Besitz-GbR mit der Betriebs-GmbH nicht gegen den Willen dieser Personengruppe geändert oder beendet werden kann.

2. Das Doppelvertretungsverbot des § 181 BGB steht der Annahme einer Beherrschungsidentität von Gesellschafter-Geschäftsführern aus Besitz-GbR und Betriebs-GmbH nicht entgegen, wenn die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen die Umgehung dieses Verbots durch Übertragung der Vertretung auf eine andere Person ermöglichen.

3. Die Klage gegen die Ablehnung der Feststellung eines vortragsfähigen Gewerbeverlustes ist zulässig, wenn der Kläger geltend macht, er unterhalte schon dem Grunde nach keinen Gewerbebetrieb.

Normenkette

§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG, § 2 Abs. 1 Satz 2, § 6, § 7, § 10a, § 35b Abs. 2 Satz 2, § 36 Abs. 10 Satz 1 GewStG, § 25 Abs. 1 Nr. 6 GewStDV, § 177, § 181, § 709 Abs. 1, § 710 Satz 1 BGB, § 125 Abs. 2 Satz 2, § 150 Abs. 2 HGB, § 78 Abs. 4, § 269 Abs. 4 AktG, § 35 GmbHG, § 40 Abs. 2, § 43 FGO, § 38, § 157 Abs. 2 AO

Sachverhalt

Die klagende GbR vermietete einer GmbH Büro- und Lagergebäude. Drei Personen waren an beiden Gesellschaften beteiligt und auch deren Geschäftsführer, während an der GbR noch ein vierter Gesellschafter einen Anteil von 1 % hielt. Für die GbR war ausdrücklich das Einstimmigkeitsprinzip geregelt. Jeweils zwei Geschäftsführer konnten die GbR gemeinsam vertreten. Von der Möglichkeit, einem geschäftsführenden Gesellschafter Einzelvertretungsbefugnis zu erteilen und von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, war kein Gebrauch gemacht wor...