Frotscher/Geurts, EStG § 17 Veräußerung von Anteilen an ... / 3.3.5 Einschränkung bei entgeltlich erworbenen Anteilen

Rz. 304

Die Regelung für entgeltlich erworbene Anteile ist in § 17 Abs. 2 S. 6 Buchst. b) EStG enthalten. Danach ist ein Verlustabzug nicht möglich, soweit er aus Anteilen stammt, die nicht während der gesamten letzten fünf Jahre zu einer Beteiligung i. S. d. § 17 EStG gehört haben.^[1]

Entgeltlicher Erwerb liegt vor bei Erwerb durch Kauf, Tausch und bei Erwerb der Anteile gegen Einlage (Gründung, Kapitalerhöhung).

Zum Begriff der Fünf-Jahres-Frist und ihrer Berechnung Rz. 301.

Grundsätzlich müssen die Anteile also während der gesamten Zeitdauer von fünf Jahren eine Beteiligung in der nach § 17 EStG erforderlichen Höhe gebildet haben. Schädlich ist auch ein nur kurzfristiges Absinken unter die Grenze des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG.

Rz. 305

§ 17 Abs. 2 S. 6 EStG formuliert, dass die Beteiligung innerhalb der gesamten letzten 5 Jahre zu einer Beteiligung "im Sinne von Absatz 1 Satz 1" gehört haben musste. Diese Verweisung bezieht sich auf die Wesentlichkeitsgrenze, wie sie für den Zeitpunkt der Realisierung des Veräußerungsverlusts gilt. Selbst wenn zu dem 5-Jahres-Zeitraum Vz gehören, in denen eine höhere Wesentlichkeitsgrenze galt, sind die Veräußerungsverluste steuerlich abziehbar, wenn während der 5 Jahre die niedrigere, im Realisierungszeitpunkt der Verluste geltende Grenze überschritten wurde. Das bedeutet, dass eine Beteiligung von mindestens 1 % ausreicht, um die Veräußerungsverluste geltend zu machen, auch wenn ein Teil des 5-Jahres-Zeitraums in die davor liegende Zeit fällt, für den noch eine Grenze von 10 % galt. Maßgebend ist also nur, dass die Beteiligungsgrenze erreicht wird, die im Zeitpunkt der Veräußerung gilt, nicht, dass auch die jeweils für den 5-Jahres-Zeitraum geltende Beteiligungsgrenze erreicht wird.^[2]

Rz. 306

Das Erfordernis des Zeitraums von fünf Jahren gilt lediglich für solche Anteile nicht, die während dieses Zeitraums erworben wurden und zur Begründung einer Beteiligung in der nach § 17 EStG vorausgesetzten Höhe geführt haben oder nach dem Erwerb einer Beteiligung in dieser Höhe erworben wurden. Begründet wird eine Beteiligung i. S. d. § 17 EStG dann, wenn eine Beteiligung von 10 % oder mehr, bzw. von 1 % oder mehr, (erstmals) erworben wird, d. h. erstmals eine Beteiligung in dieser Höhe in der Hand des Stpfl. entsteht. Erfasst werden hierdurch sowohl die Fälle, dass eine Beteiligung in der erforderlichen Höhe erworben wurde, als auch die Fälle, in denen eine Beteiligung unterhalb der Grenze des Abs. 1 bestand und durch Hinzuerwerb weiterer Anteile die Grenze erstmals überschritten wurde.^[3] Es ist nicht Voraussetzung, dass ein Teil der Beteiligung 5 Jahre gehalten wurde; auch der erstmalige Erwerb einer Beteiligung in der Höhe nach § 17 Abs. 1 EStG innerhalb der Frist von 5 Jahren (die bis zur Veräußerung also nicht, auch nicht hinsichtlich einzelner Anteile, 5 Jahre bestanden hat) ist begünstigt.^[4]

In beiden Fällen kann keine missbräuchliche Gestaltung vorliegen. Wenn der Stpfl. Anteile erwirbt, die über der Grenze des Abs. 1 liegen, hat er eine steuerlich anzuerkennende Investition vorgenommen. Gehen dann die Anschaffungskosten verloren, liegt keine missbräuchliche Gestaltung vor.

Rz. 307

Hält der Stpfl. eine Beteiligung unterhalb der Grenze des § 17 Abs. 1 EStG und erwirbt er, z. B. im Vorfeld einer Liquidation, Anteile hinzu, um seine Beteiligung über diese Grenze zu heben, kann er zwar mit der Absicht handeln, sich die steuerliche Abziehbarkeit der Veräußerungsverluste zu verschaffen. Dieser Effekt tritt aber nicht ein, weil steuerlich absetzbar nur diejenigen Verluste werden, die auf die hinzu erworbenen Anteile entfallen, nicht aber die auf die ursprüngliche Beteiligung entfallenden Anteile. Die Anschaffungskosten (gemeiner Wert) der im Vorfeld einer verlustverursachenden Liquidation erworbenen Anteile dürften aber gering, i. d. R. 0 betragen, sodass der Stpfl. insoweit keinen Verlust erleidet.

Rz. 308

Die beiden Tatbestände des § 17 Abs. 2 S. 6 Buchst. b) EStG stehen unabhängig voneinander, d. h. die Verluste sind steuerlich abziehbar, wenn die Anteile entweder während des ganzen Zeitraums von 5 Jahren zu einer Beteiligung i. S. d. § 17 Abs. 1 EStG gehört haben, oder wenn die Anteile zu einer Begründung einer solchen Beteiligung geführt haben bzw. nach Begründung einer solchen Beteiligung erworben wurden.