Frotscher/Geurts, EStG § 17 Veräußerung von Anteilen an ... / 3.3.4 Einschränkung bei unentgeltlich erworbenen Anteilen

Rz. 301

Die Regelung für unentgeltlich erworbene Anteile in § 17 Abs. 2 S. 6 Buchst. a) EStG (zum Begriff des unentgeltlichen Erwerbs vgl. Rz. 154ff.) ist nicht nur auf den unentgeltlichen Erwerb unter Lebenden, sondern auch auf den Erwerb von Todes wegen anwendbar.

Danach ist ein Verlustabzug nicht möglich, soweit er aus Anteilen stammt, die innerhalb der letzten fünf Jahre unentgeltlich erworben wurden. Der Verlustabzug ist jedoch möglich, soweit er bei dem Rechtsvorgänger möglich gewesen wäre. Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass eine Verlustausgleichsmöglichkeit dadurch geschaffen wird, dass die Anteile verschenkt werden. Ist z. B. der Vater nicht in der in § 17 EStG vorausgesetzten Höhe beteiligt, soll die Verlustausgleichsmöglichkeit nicht dadurch geschaffen werden, dass er die Anteile an den Sohn verschenkt, in dessen Hand sie zusammen mit eigenen Anteilen eine Beteiligung i. S. d. § 17 EStG bilden. War die Beteiligung aber bereits in der Hand des Schenkers eine Beteiligung i. S. d. § 17 EStG, für die der Verlustabzug nicht ausgeschlossen war, bleibt die Verlustausgleichsmöglichkeit in der Hand des Beschenkten bestehen. Die Regelung folgt dem in § 17 EStG auch sonst enthaltenen Prinzip, dass der unentgeltliche Erwerber in die Rechtsstellung des Rechtsvorgängers eintritt, seine Rechtsstellung verglichen mit der des Rechtsvorgängers, also weder verbessert noch verschlechtert wird.

Für die Frage, ob der Übertragende im Zeitpunkt der unentgeltlichen Übertragung (Rz. 303) etwaige Verluste hätte abziehen können, ist auch § 17 Abs. 2 S. 6 Buchst. b) EStG heranzuziehen. Das bedeutet, dass bei dem Übertragenden ein Verlust abziehbar gewesen wäre (und damit bei dem unentgeltlich Erwerbenden abziehbar ist), wenn dieser Tatbestand vorliegt.