Frotscher/Drüen, KStG § 8b Beteiligung an anderen Körper ... / 5.3 Rechtsfolge

Rz. 548

Als Rechtsfolge bestimmt Abs. 5, dass 5 % der nach Abs. 1 steuerlich nicht erfassten Bezüge als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben gelten. Die Vorschrift regelt damit den Tatbestand (Vorliegen der mit den steuerlich nicht erfassten Einnahmen in Zusammenhang stehenden Betriebsausgabe) und die Rechtsfolge (Nichtabziehbarkeit). Abs. 5 verdrängt damit § 3c EStG in vollem Umfang. Dies wird durch den mit Wirkung ab Vz 2004 durch Gesetz v. 22.12.2003^[1] eingefügten S. 2 ausdrücklich bestimmt. Dies ist jedoch nur eine Klarstellung der schon zuvor bestehenden Rechtslage. Daher müssen die Tatbestandsmerkmale des § 3c Abs. 1 EStG nicht zusätzlich vorliegen. Der "wirtschaftliche Zusammenhang" sowie die Höhe der Betriebsausgaben werden fingiert bzw. unwiderlegbar vermutet. Es ist ohne Bedeutung, ob diese Tatbestandsmerkmale tatsächlich verwirklicht worden sind. Es ist Wesen der Fiktion, dass Tatsachen der Besteuerung zugrunde gelegt werden, die nicht oder nicht in dieser Art vorliegen; es handelt sich gerade nicht um eine Typisierung oder Pauschalierung.^[2] So bedenklich Sachverhaltsfiktionen aus systematischer Sicht sind, besteht doch kein Zweifel, dass sie durch ein Gesetz eingeführt werden können.

Rz. 549

Es kann deshalb nicht argumentiert werden, dass die Anwendung des Abs. 5 das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 3c Abs. 1 EStG voraussetzt und daher positiv festgestellt werden muss, dass tatsächlich Betriebsausgaben vorliegen.^[3] Dies würde mit dem Wortsinn des Abs. 5 und auch dem Zweck des Gesetzes nicht in Einklang stehen. Der Wortlaut fingiert eindeutig das Vorliegen von Betriebsausgaben. Im Übrigen führt es nicht zu anderen Ergebnissen, wenn verlangt wird, dass das Vorliegen von Betriebsausgaben positiv nachgewiesen und dann nur die Höhe im Wege der Fiktion fest...