BFH Beschluss vom 13.03.1990 - VII K 9/89 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zolltariflicher Begriff ,,Molke"

Leitsatz (NV)

Tarifierung modifizierter Molke mit geringem Lactosegehalt: als ,,Molke"? (Vorlage an den EuGH)

Normenkette

KN Unterpos. 0404 1011 und 0404 9033

Tatbestand

Die beklagte Oberfinanzdirektion - OFD - erteilte der Klägerin eine verbindliche Zolltarifauskunft, durch die ,,Molkenproteinkonzentrat 75 %ig", ein durch Ultrafiltration von Molke hergestelltes, zur Verwendung für Lebensmittelzubereitungen usw. bestimmtes Pulver mit 76,6 % Milchprotein, 2,1 % Milchfett und 5 % Lactose, ohne nachweisbaren Zucker, der Unterposition 0404 9033 der Kombinierten Nomenklatur (KN) - ,,Erzeugnisse aus natürlichen Milchbestandteilen . . ." - zugewiesen wurde. Der Einspruch der Klägerin, mit dem diese eine Tarifierung nach Unterposition 0404 10 - ,,Molke . . ." - oder 3502 9059 - ,,Molkenproteine (Lactalbumin) . . ." - begehrte, blieb erfolglos.

Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihr Tarifierungsbegehren weiter. Sie führt unter Berufung auf die einschlägigen Erläuterungen zum Harmonisierten System - ErlHS - zu Position 0404 aus, daß der Entzug eines Teiles der Lactose oder Mineralstoffe, wie bei dem in Rede stehenden Produkt, an dessen Beschaffenheit als ,,Molke" nichts ändere. Maßgebend seien der durch Sachverständigengutachten festzustellende lebensmittelkundliche Sprachgebrauch und die Terminologie der beteiligten Verkehrskreise.

Entscheidungsgründe

Die Entscheidung über die Klage hängt von der Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften (KN 1988) ab.

Für die Tarifierung der Ware kommt nur die Position 0404 KN in Betracht. Das ,,Molkenproteinkonzentrat 75 %ig" ist entweder Molke - Unterposition 0404 10 - oder ein anderweit weder genanntes noch inbegriffenes Erzeugnis aus natürlichen Milchbestandteilen - Unterposition 0404 90 -. In jedem Falle scheidet die Position 3502 aus.

Der Senat neigt der von der OFD vertretenen Tarifauffassung zu (Unterposition 0404 9033). Ob Erzeugnisse der vorliegenden Art nach der Verkehrsauffassung als Molke angesehen werden, ist - jedenfalls grundsätzlich - ohne Bedeutung.

Zolltariflich handelt es sich bei Molke um die natürlichen Milchbestandteile, die nach dem Entzug des Fettes und des Caseins aus der Milch zurückbleiben (ErlHS zu 0404 Rdz. 01.0). Die zurückbleibenden Bestandteile sind Molkeneiweiß, Milchsalze (Mineralstoffe) und Lactose (Milchzucker). Letztere ist der für Molke wertbestimmende Bestandteil (Demmler in Handbuch der Lebensmittelchemie, Bd. 3, Teil 1, 1968, S. 865), der ihren Charakter wesentlich mitbestimmt. Von ihm oder (auch) von den Mineralstoffen kann ,,ein Teil" entzogen sein, ohne daß dadurch die Tarifierung als ,,Molke" in Frage gestellt würde. Andererseits gehören zu Unterposition 0404 90 auch Erzeugnisse, denen ein Milchbestandteil entzogen worden ist (ErlHS, a.a.O., Rdz. 02.0). Einen für die Tarifierung als Molke unschädlichen teilweisen Entzug von Lactose dürfte die Ware nicht erfahren haben. Der Lactosegehalt des Erzeugnisses beträgt lediglich 5 % - bei 76,6 % Milchprotein -, während für (Süß-)Molkenpulver Milchzuckerwerte von 70 bis 75 % - bei 10 bis 14 % Eiweiß - angegeben werden (Demmler, a.a.O., S. 867). Angesichts dieses Verhältnisses wird von einem lediglich teilweisen Entzug von Lactose im Sinne der angeführten Erläuterung nicht gesprochen werden können. Aus der Definition des Begriffs ,,Molke" folgt, daß nach dem Entzug von Fett und Casein aus der Milch die natürlichen Milchbestandteile - darunter Lactose - im wesentlichen zurückbleiben müssen. Wird Lactose in höherem Maße abgetrennt, so dürfte keine ,,Molke" mehr vorliegen. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu Tarifst. 04.02 A II des früheren Gemeinsamen Zolltarifs entschieden hat (Urteil vom 25. Mai 1989 Rs. 40/88, Absatz 24 der Urteilsgründe), darf durch einen an sich zugelassenen Zusatz bestimmter Stoffe nicht bewirkt werden, daß die Ware die wesentlichen Merkmale des Ausgangserzeugnisses verliert (dort: Zusatz von Natrium / Caseinat zu Magermilchpulver). Diese Entscheidung betrifft zwar ein anderes Erzeugnis, doch läßt sich ihr allgemein entnehmen - zumindest für Waren des Kap. 4 -, daß ein dem Grunde nach zulässiger Entzug bestimmter Stoffe nicht zu einer Veränderung des Charakters des Ausgangserzeugnisses führen darf. Es kann dahingestellt bleiben, ob mit dem bei Molke zulässigen teilweisen Entzug von Lactose nur die durch die Abtrennung von Milchfett und Casein technisch bedingte (Mit-)Entziehung eines geringen Teils der Lactose gemeint ist oder ob auch ein weiterer Entzug in Betracht kommt. Zulässig erscheint eine zusätzliche Abtrennung allenfalls, wenn der - gerade bei Molke wertbestimmende - natürliche Milchbestandteil Lactose zu einem mehr als geringfügigen Anteil zurückbliebe. Im Streitfall beträgt der Lactoseanteil nur etwa ein 1/14 des Wertes, der bei Molkepulver im allgemeinen vorliegt. Bei dieser Beschaffenheit handelt es sich kaum mehr um Molke, der nur teilweise Lactose entzogen worden ist, sondern eher um modifizierte ,,Molke" mit geringerem Lactosegehalt.

Modifizierte Molke gehört aber zur Zeit noch nicht zu Unterposition 0404 10, sondern ist der Unterposition 0404 90 zuzuordnen (vgl. Dok. 33.250/33.251 Anh. D/18 des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Zollwesens). Auf die künftige Tariflage darf ebensowenig abgestellt werden wie auf die Rechtslage nach früherem Zolltarifrecht.

Andererseits ergibt sich gerade aus den Unterlagen für die beabsichtigte Rechtsänderung (Aufführung modifizierter Molke neben ,,Molke" in Unterposition 0404 10), daß die Tarifierung modifizierter Molke nach geltendem Recht nicht unstreitig ist. Hinzu kommt, daß die Prozeßbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, daß - unter der Geltung der KN - in Großbritannien, aber auch in den Niederlanden Molkenpulver mit 75 % Protein und nur 3 % Lactose, eingeführt durch ein international tätiges Unternehmen, der Unterposition 0404 10 zugewiesen würde. Unter diesen Umständen bestehen Zweifel bei der Auslegung der hier in Betracht kommenden Tarifvorschriften. Der Senat hat daher beschlossen, dem Gerichtshof gemäß Art. 177 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Ist die Kombinierte Nomenklatur (1988) dahin auszulegen, daß ein durch Ultrafiltration von Molke gewonnes Pulver mit 76,6 % Milchprotein, 2,1 % Milchfett und 5 % Lactose, ohne nachweisbaren Zucker, als ,,Erzeugnis aus natürlichen Milchbestandteilen . . ." in die Unterposition 0404 9033 oder - verneinendenfalls - als ,,Molke . . ." in die Unterposition 0404 1011 einzureihen ist?