BSG Urteil vom 30.05.1990 - 10 RAr 12/89

Leitsatz (amtlich)

Zu den Voraussetzungen, unter denen Betriebe des Garten- und Landschaftsbaues eine Umlage zu den Mitteln der Produktiven Winterbauförderung aufzubringen haben.

Normenkette

AFG § 75 Abs 1 Nr 3, § 76 Abs 2, § 75 Abs 1 Nr 2, § 186a Abs 1; BaubetrV § 1 Abs 4 Nr 1; BaubetrV § 1 Abs 4 Nr 2; BaubetrV 1980 § 1 Abs 4 Nr 1; BaubetrV 1980 § 1 Abs 4 Nr 2

Verfahrensgang

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin seit Dezember 1979 eine Umlage zu den Mitteln für die Produktive Winterbauförderung (§ 186a Arbeitsförderungsgesetz -AFG-) zu zahlen hat. Sozialgericht -SG- (Urteil vom 20. Mai 1987) und Landessozialgericht -LSG- (Urteil vom 1. März 1989) haben dies verneint.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Garten- und Landschaftsgestaltung, in welchem auch Gartenpflege und Unterhaltungsarbeiten ausgeführt werden. Durch Bescheid vom 17. August 1984 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sei ab Dezember 1979 in die Produktive Winterbauförderung einzubeziehen und umlagepflichtig. Dem hiergegen erhobenen Widerspruch half sie nicht ab (Widerspruchsbescheid vom 21. Januar 1985). In dem Widerspruchsbescheid ist ausgeführt, daß überwiegend Gartenbau- und Landschaftsgestaltungsarbeiten und nur in geringerem Umfange Pflegearbeiten von der Klägerin durchgeführt worden seien.

Zwischenzeitlich und während des nachfolgenden sozialgerichtlichen Verfahrens erteilte die Beklagte mehrere Umlagebescheide. Das SG hat den Bescheid vom 17. August 1984 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 1985 sowie die bis dahin ergangenen Umlagebescheide aufgehoben. Nach seiner Ansicht ist die Klägerin nicht umlagepflichtig zur Produktiven Winterbauförderung, weil sie nicht überwiegend mit der Erstellung von Garten- und Landschaftsbauten befaßt sei. Hierunter könne man nur die erstmalige Herstellung der Bauwerke verstehen. Im Verfahren vor dem LSG haben die Beteiligten einen Teil-Vergleich geschlossen, durch welchen der Streit über die Umlagebescheide vorerst beseitigt wurde. Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Nach Auffassung des LSG ist die Klägerin kein Betrieb des Baugewerbes, der überwiegend Bauleistungen erbringt. Die von der Klägerin durchgeführten Arbeiten dienten nicht überwiegend der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung und Beseitigung von Bauwerken. Nach den Baubetriebe-Verordnungen (BaubetrV) vom 19. Juli 1972 (BGBl I S 1257) und vom 28. Oktober 1980 (BGBl I S 2033) gehöre die Klägerin nicht zu den umlagepflichtigen und förderungsfähigen Betrieben, weil danach nur die Erstellung von Bauwerken rechtlich bedeutsam sei. Hierunter sei nur die Herstellung, also die Neuanlage von Anlagen, zu verstehen. Gärtnerische Arbeiten fielen nicht unter die umlagepflichtigen und förderungsfähigen Tätigkeiten. Die Klägerin sei nach ihrem unstreitigen Vorbringen und den von der Beklagten durchgeführten Ermittlungen nicht überwiegend mit der Erstellung von Neuanlagen beschäftigt. Ihr Schwerpunkt liege vielmehr bei der Pflege, Unterhaltung und Renovierung bestehender Anlagen.

Nach Auffassung der Beklagten im Revisionsverfahren ist von dem im Gesetz beschriebenen Begriff der "Bauleistung" auszugehen. Dazu gehörten neben der Herstellung auch die Instandsetzung und Instandhaltung von Bauwerken. Auch der Sprachgebrauch der BaubetrV entspreche inhaltlich diesem Begriff. Unter dem in den BaubetrV verwendeten Begriff "Erstellung" sei das Bauen oder Errichten von Anlagen zu verstehen; eine Einschränkung auf die Neuerstellung von Bauwerken werde weder der Intention des Gesetzgebers noch seinem Sprachgebrauch gerecht. Sie umfasse vielmehr auch die mit der Errichtung eines Bauwerkes unmittelbar verbundenen notwendigen gärtnerischen Arbeiten. Daher gehörten auch die Pflegearbeiten, soweit sie in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Erstellung der Anlagen verrichtet würden, zu den landschafts- und gartenbaulichen Arbeiten im Sinne der BaubetrV. Lediglich die Unterhaltung der Bauwerke unterliege nicht der Umlagepflicht.

Die Beklagte beantragt,

die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 1. März 1989 und des Sozialgerichts Kassel vom 20. Mai 1987 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Nach ihrer Meinung könnten Unterhaltungs- und Renovierungsarbeiten an bestehenden Anlagen nicht zu den Bauleistungen im Sinne der BaubetrV und des Gesetzes gerechnet werden. Unter der Erstellung eines Bauwerkes sei nur die Herstellung, also die Neuanlage von Gartenanlagen bzw Außenanlagen, zu verstehen.

Entscheidungsgründe

Der Senat hat ohne mündliche Verhandlung entschieden, nachdem die Beteiligten sich damit einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-).

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des LSG und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an dieses Gericht. Die von dem LSG getroffenen Tatsachenfeststellungen reichen zur abschließenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht aus.

Gegenstand des Verfahrens ist infolge des von den Beteiligten am 1. März 1989 geschlossenen Teil-Vergleichs nur noch der Bescheid vom 17. August 1984 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 21. Januar 1985 (zur Wirksamkeit von Vergleichen s das Urteil des erkennenden Senats vom 17. Mai 1989 - 10 RKg 16/88 - SozR 1500 § 101 Nr 8). Demzufolge hat der erkennende Senat - wie auch schon das LSG - nur darüber zu befinden, ob die Klägerin seit Ende 1979 eine Arbeitgeberin des Baugewerbes ist, in deren Betrieb die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist (§ 186a Abs 1 Satz 1 AFG idF des 2. AFG-ÄndG vom 19. Mai 1972 (BGBl I, 991) und in der ab 1. Januar 1980 geltenden Fassung des 5. AFG-ÄndG vom 23. Juli 1974 (BGBl I, 1189).

Nach den Begriffsbestimmungen des § 75 Abs 1 Nrn 1 und 2 AFG ist Arbeitgeberin in diesem Sinne die Inhaberin eines Betriebes des Baugewerbes, welcher überwiegend gewerbliche Bauleistungen erbringt. Die Klägerin erledigt Arbeiten der Garten- und Landschaftsgestaltung sowie Gartenpflegearbeiten. Bei der Garten- und Landschaftsgestaltung handelt es sich um Bauleistungen iS von § 75 Abs 1 AFG (vgl dazu Urteil des Senats vom 16. November 1984 - 10 RAr 1/83 -). Das ist in diesem Verfahren auch nicht streitig. Angesichts dieser Sachlage hat das LSG zutreffend überprüft, ob die Klägerin solche Bauleistungen überwiegend ausführt (§ 75 Abs 1 Nr 2 AFG). Ob dies der Fall ist, hängt davon ab, ob die Klägerin überwiegend Leistungen entsprechend der in § 75 Abs 1 Nr 3 AFG bestimmten Art erbringt (danach sind unter Bauleistungen alle Bauarbeiten zu verstehen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen), und ob sie zu den Zweigen des Baugewerbes gehört, welche als förderungsfähig und -würdig in die BaubetrV aufgenommen sind.

Entsprechend der Ermächtigungsnorm des § 76 Abs 2 AFG kann der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung bei der Bestimmung der zu fördernden Betriebe Betriebszweige des Baugewerbes außer acht lassen, wenn deren Förderungsfähigkeit, -würdigkeit oder -möglichkeit entsprechend den Grundsätzen der Ermächtigungsnorm von ihm verneint wird. Demgemäß wird nicht jeder Arbeitgeber des Baugewerbes umlagepflichtig. Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung kann, bei Beachtung der sonstigen Anforderungen der Ermächtigungsnorm, entweder ganze Betriebszweige des Baugewerbes ausnehmen oder aber bestimmen, daß Unternehmen gefördert oder von der Förderung ausgenommen werden, in denen (nur) gewisse Bauleistungen im Sinne des Gesetzes erbracht werden. Im Rahmen des § 76 Abs 2 AFG steht es dem Verordnungsgeber demgemäß auch frei, die Aufnahme förderungsfähiger Betriebe in die BaubetrV davon abhängig zu machen, daß in ihnen nur ein Teil der Gesamtheit aller in § 75 Abs 1 Nr 3 AFG beschriebenen Bauleistungen erbracht wird.

Von der zuletzt genannten Möglichkeit hat der Verordnungsgeber offensichtlich Gebrauch gemacht. In den BaubetrV von 1972 und 1980 werden übereinstimmend nur solche Zweige des Landschafts- und Gartenbaues für förderungswürdig angesehen, in denen fortgesetzt und überwiegend bestimmte Anlagen "erstellt" werden. In dem angefochtenen Urteil ist daher zutreffend ausgeführt, daß ein Unternehmen der Garten- und Landschaftsgestaltung nur dann förderungsfähig ist, wenn es überwiegend einen Teil der in § 75 Abs 1 Nr 3 AFG umfassend und abschließend beschriebenen Bauleistungen erbringt. Dies wird besonders deutlich, wenn man berücksichtigt, daß in dieser Norm zu den Bauleistungen auch die Beseitigung von Bauwerken gehört, während nach den Vorschriften der BaubetrV bei Betrieben des Garten- und Landschaftsbaues nur die Erstellung der dort genannten Anlagen als förderungswürdige Bauleistung angesehen wird. Bei seinem Vorgehen hat der Verordnungsgeber nicht den Begriff der Bauleistungen verändert, wie dies von der Beklagten angenommen wird. Vielmehr hat er aus der Gesamtheit der Bauleistungen diejenigen ausgewählt, welche nach seiner Vorstellung im Rahmen der ihm erteilten Ermächtigung förderungsfähig und förderungswürdig sind.

Unter den gegebenen Umständen kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits, wie auch beide Vorinstanzen und die Beteiligten zutreffend annehmen, darauf an, ob im Betrieb der Klägerin überwiegend Bauleistungen erbracht werden, welche als "Erstellung" der in § 1 Abs 4 Nrn 1 und 2 BaubetrV aufgezählten Anlagen anzusehen sind. SG und LSG sind von der richtigen Überlegung ausgegangen, daß zwischen den Begriffen "Erstellung" und "Herstellung" nicht unterschieden werden kann (s dazu Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch 1981, S 513 und 584; Duden, Das Große Wörterbuch der deutschen Sprache in sechs Bänden, Bd 2 S 747). Was unter der Herstellung oder Erstellung von Anlagen des Garten- und Landschaftsbaues zu verstehen ist, läßt sich aus den Bestimmungen des AFG bzw der BaubetrV nicht unmittelbar ableiten. In anderen Rechtsgebieten hat die Rechtsprechung den Begriff der "Erstellung" bzw "Herstellung" seinem Inhalt nach entsprechend dem Sinn und Zweck der Norm erarbeitet. Dies gilt vor allem für das Gebiet des Steuerrechts. So ist auch hier zu verfahren und dabei Förderungsfähigkeit sowie Förderungswürdigkeit iS der §§ 74, 75 AFG zu beachten. Durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist die Frage geklärt worden, was unter der Herstellung eines Wirtschaftsgutes im Sinne des Steuerrechts zu verstehen sei. Danach erfolgt die Herstellung eines Wirtschaftsgutes dadurch, daß es erstmalig geschaffen wird, oder daß ein bestehendes Wirtschaftsgut in seiner Substanz wesentlich vermehrt, in seinem Wesen verändert oder über seinen bisherigen Zustand hinaus erheblich verbessert wird (BFHE 116, 469; 121, 188; 127, 383; übereinstimmend ua Frotscher, EStG, § 6 Rz 220). In ähnlichem Sinne versteht der Gesetzgeber in § 255 Abs 2 Handelsgesetzbuch (HGB) den Begriff der "Herstellung". Der erkennende Senat sieht auch unter Beachtung der mit der Winterbauförderung bezweckten Zielsetzung des Gesetzgebers keinen Anlaß, von dieser Begriffsbestimmung grundsätzlich abzuweichen. Folglich ist die Herstellung eines Objekts des Garten- oder Landschaftsbaues gegeben, wenn es erstmalig geschaffen oder eine bereits bestehende Anlage wesentlich erweitert, bzw in ihrem Erscheinungsbild verändert oder in der Substanz erheblich verbessert wird. Zutreffend ist das LSG in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen, daß beispielsweise die nachgehenden gärtnerischen Pflegearbeiten nicht zur Erstellung eines Garten- oder Landschaftsbaues zu rechnen sind. Eine Einschränkung des allgemeinen Begriffs "Herstellung" (Erstellung), welche sich aus dem Zweck der Produktiven Winterbauförderung ergibt, ist allerdings zu beachten. Danach gehören solche Tätigkeiten, welche in erster Linie planerischer Natur sind, nicht zu den Erstellungsarbeiten iS von § 1 Abs 1 Nr 2 Buchst a) und b) der BaubetrV 1972 bzw § 1 Abs 4 Nrn 1 und 2 der BaubetrV 1980. Zweck der Vorschriften ist es nämlich, vorwiegend solche Arbeiten in die Förderung einzubeziehen, welche als Tiefbauarbeiten anzusehen oder diesen jedenfalls ähnlich sind; hierauf hat auch der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung in seinem an das SG gerichteten Schreiben aufmerksam gemacht.

Das LSG geht indessen davon aus, daß die erste Begrünung eines Garten- oder Landschaftsbaues und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Arbeiten nicht zur Herstellung des Objektes zu rechnen sind. Dieser Meinung vermag der erkennende Senat nicht beizupflichten. Garten-, Park-, Grün- und Außenanlagen im Wohnungsbau, um welche es in den BaubetrV und in diesem Rechtsstreit geht, sind schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und der damit übereinstimmenden Auffassung des erkennenden Senats erst "erstellt", wenn auch die eigentlichen Begrünungsarbeiten ausgeführt sind. Vorher liegt lediglich eine gestaltete Erdoberfläche vor. Dagegen ist ein Objekt des Garten- oder Landschaftsbaues erst gestaltet, wenn es seiner gärtnerischen Zweckbestimmung zu dienen geeignet ist.

Entsprechend der oben näher erörterten Begriffsbestimmung können ferner Erweiterungs- und Verbesserungsmaßnahmen an bestehenden Objekten Herstellungsarbeiten sein. Erforderlich ist, daß die Bauten dadurch in ihrem Erscheinungsbild oder in ihrer Gebrauchsfähigkeit verändert bzw über den bisherigen Umfang hinaus spürbar vorteilhafter als bisher benutzt werden können. Dagegen gehören zu solchen Bauleistungen reine Unterhaltungs- und Renovierungsarbeiten schon aus begrifflichen Gründen nicht.

Das LSG hat seiner Entscheidung einen zum Teil abweichenden Herstellungsbegriff zugrunde gelegt. Da Art und Umfang der Bauleistungen und sonstigen Arbeiten, welche im Betrieb der Klägerin ab Ende 1979 erledigt wurden, in dem angefochtenen Urteil im einzelnen nicht umschrieben sind, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden, ob die Klägerin fortgesetzt und überwiegend die in den BaubetrV aufgeführten Herstellungsarbeiten ausgeführt hat. Der Rechtsstreit war daher an das LSG zurückzuverweisen, damit die notwendigen weiteren Feststellungen getroffen werden können.

Das LSG hat auch über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden.

Fundstellen