BGH Urteil vom 21.11.1985 - VII ZR 366/83 (veröffentlicht am 21.11.1985)

Leitsatz (amtlich)

Der Erwerber kann den die Errichtung des Baus betreffenden Teil des Bauträgervertrags nicht nach § 649 BGB, sondern nur aus wichtigem Grund kündigen.

Normenkette

BGB § 649

Verfahrensgang

OLG München (Urteil vom 17.10.1983; Aktenzeichen 28 U 3532/82)

LG München II (Urteil vom 21.05.1982; Aktenzeichen 12 O 2657/81)

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Oktober 1983 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Im Zusammenhang mit der Errichtung von insgesamt 19 Zweifamilien-Reihenhäusern in M.-S. verkaufte der Beklagte den Klägern durch Vertrag vom 1. März 1978 ein 499 am großes Grundstück mit der Verpflichtung, hierauf ein Reihen-Eckhaus gemäß mitbeurkundeter Beschreibung zu bauen. Außerdem verkaufte er den Klägern einen Miteigentumsanteil von 2/38 an einem zweiten Grundstück mit der weiteren Verpflichtung, dort zwei Tiefgaragenabstellplätze herzustellen. Die Vergütung für Hausgrundstück und Haus sollte gemäß beigefügtem Zahlungsplan fällig werden und einheitlich 586.000 DM betragen? die Abstellplätze sollten zusätzlich 18.000 DM kosten. Auf diese 604.000 DM haben die Kläger nach Eintragung einer zu ihren Gunsten bewilligten Auflassungsvormerkung 351.000 DM gezahlt. Das Haus ist – von Mängeln, die unter den Parteien streitig sind, abgesehen – inzwischen weitgehend fertiggestellt. Der Beklagte ist noch Eigentümer des Hausgrundstücks.

Die von den Klägern jetzt noch behaupteten und weitere Mängel hatten sie bereits seit 1978 gerügt. Mit Schreiben vom 12. April 1979 kündigten sie den auf den Hausbau gerichteten Teil des Vertrages vom 1. März 1978 und forderten den Beklagten gleichzeitig auf, die Auflassung des Hausgrundstücks und des Miteigentumsanteils zu erklären. Zur Begründung gaben sie im wesentlichen an, daß das Haus trotz des zum 31. Oktober 1978 vereinbarten Fertigstellungstermins sich immer noch im Rohbauzustand befinde und mit Mängeln behaftet sei, die der Beklagte trotz Aufforderung hierzu nicht beseitigt habe.

In einem Parallelprozeß (12 O 3534/79 LG München II = 28 U 3033/84 OLG München), dessen Ruhen zur Zeit angeordnet ist, erstreben die Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Auflassung des Grundstücks und des Miteigentumsanteils. Mit der vorliegenden, gemäß § 926 Abs. 1 ZPO erhobenen Klage verlangen sie vom Beklagten, es bei Meidung einer Ordnungsmaßnahme (Ordnungsgeld oder -haft) zu unterlassen, in und an dem Zweifamilienhaus Bauarbeiten aller Art durchzuführen. Zur Begründung haben sie vorgetragen, daß der Beklagte trotz der Kündigung weitere Arbeiten habe ausführen lassen und daß deren Fortsetzung zu besorgen sei. Der Beklagte hat die Wirksamkeit der Kündigung geleugnet und die Ansicht vertreten, daß er zur Fertigstellung des Bauvorhabens berechtigt sei.

Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der – angenommenen – Revision, um deren Zurückweisung die Kläger bitten, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Das Berufungsgericht meint, daß die Kläger den Vertrag vom 1. März 1978 gemäß § 649 BGB in Verbindung mit § 651 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. BGB wirksam gekündigt hätten. Das Recht zu dieser Kündigung hätten die Parteien nicht stillschweigend abbedungen. Auch der Umfang des Bauvorhabens Spreche nicht für einen Ausschluß des Kündigungsrechts; die anderen Reihenhäuser seien schon seit dem Frühjahr 1979 bewohnt. Die Frage, ob eine Teilkündigung des Vertrages überhaupt möglich sei, stelle sich nicht, weil die Kläger ihn „schlechthin” gekündigt hätten. Da die Kündigung nur für die Zukunft wirke, bleibe der Vertrag für die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen sowie für die Übertragung des Eigentums maßgebend. Der Beklagte sei nämlich verpflichtet, den Klägern das Werk – obschon unvollendet – zu verschaffen. Auch ein Recht des Beklagten auf Mängelbeseitigung stehe der Klage – zumindest derzeit – nicht entgegen.

Damit wird das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, den Besonderheiten des Bauträgervertrages nicht gerecht.

Die bisher getroffenen Feststellungen können den Unterlassungsanspruch nicht rechtfertigen.

1. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich das allerdings nicht schon daraus, daß der Beklagte noch der Eigentümer des Grundstücks ist. Zwar kann, wie der Revision zuzugeben ist und worin ihr die Revisionserwiderung auch zustimmt, keine Rede davon sein, daß die Kläger den Bauträgervertrag „schlechthin” gekündigt haben. Die Kläger haben vielmehr in ihrem Schreiben vom 12, April 1979 die Kündigung ausdrücklich auf den „Werkvertrag” beschränkt und gleichzeitig mit der Auflassung der Grundstücke die Erfüllung des kaufvertraglichen Teils des Bauträger Vertrags gefordert. Wäre aber diese Kündigung, die sich zudem nur auf die Errichtung des Zweifamilienhauses und nicht auch auf die Herstellung der Kfz-Abstellplätze in der Tiefgarage bezieht, wirksam und könnten die Kläger außerdem die Übereignung des Hausgrundstücks verlangen, so ergäbe sich schon hieraus unmittelbar ihr Recht, dem Beklagten die weitere Ausführung der Bauarbeiten auf dem Grundstück zu untersagen.

2. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Erwerber könne den Bauträgervertrag gemäß § 649 BGB mit der Wirkung kündigen, daß der Bauträger zur Herausgabe des unvollendet gebliebenen Werks einschließlich der Übereignung des Baugrundstücks verpflichtet bleibt. Anders als beim gewöhnlichen Werklieferungsvertrag, auf den nach § 651 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. BGB auch § 649 BGB anzuwenden ist, kommt beim Bauträgervertrag ein Kündigungsrecht des Erwerbers nach § 649 BGB gegenüber demvertragstreuen Bauträger nicht in Betracht.

a) Beim Bauträgervertrag handelt es sich um eineneinheitlichen Vertrag (BGHZ 74, 204, 207), der neben werk- und werklieferungsvertraglichen auch (soweit der Grundstückserwerb in Rede steht) kaufvertragliche Elemente sowie – je nach den Umständen des Einzelfalles – Bestandteile aus dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht enthält (BGHZ 92, 123, 126). Dieser Vertrag ist also nicht, wie das Berufungsgericht offenbar meint, ausschließlich als Werklieferungsvertrag zu behandeln. Soweit der Senat bei der Erörterung von Ansprüchen aus dem Bauträgervertrag lediglich den Werklieferungsvertrag erwähnt hat, ging es um Fragen, die nach § 651 BGB letztlich nur aus dem Recht des Werkvertrages zu beantworten waren. Spielte dagegen die Verpflichtung zum Erwerb oder zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück eine Rolle, hat er das kaufvertragliche Element betont. So hat der Senat einerseits in gefestigter Rechtsprechung die Haftung des Bauträgers für die mängelfreie Errichtung des Bauwerks nach Werkvertragsrecht beurteilt und entsprechend entschieden, wo es – auch in Bezug auf das Grundstück – auf die Verjährung des als einheitlich zu würdigenden Vergütungsanspruchs ankam (dazu BGHZ 72, 229, 232 f; 74, 273, 275; NJW 1979, 2193; 1981, 273, 274; 1981, 1665, 1666). Andererseits hat er die rechtliche Abhängigkeit der werk- und kaufvertraglichen Bestandteile von einander berücksichtigt und demgemäß zur Wirksamkeit von Bauverträgen, die mit einem Grundstückserwerb verbunden werden sollten, die sonst nur für den Grundstückserwerb erforderliche notarielle Beurkundung verlangt (BGHZ 78, 346). Unter Einbeziehung der dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht zu entlehnenden Elemente erweist sich der Bauträgervertrag danach alsVertrag eigener Art, als Vertrag freilich, der wegen der Gestaltungsfreiheit der Beteiligten in mannigfaltigen Erscheinungen auftreten kann.

b) Diese Gestaltungsfreiheit und die Möglichkeit ihres Mißbrauchs haben zwar dazu geführt, daß der Gesetzgeber dem Bauträger mit der Makler- und Bauträgerverordnung vom 11. Juni 1975 (MaBV – BGBl I 1351) erhebliche den Schutz des Erwerbers bezweckende Sicherungspflichten auferlegte. Das mit dem Bauträgervertrag erstrebte Ziel einer wirtschaftlich nutzbaren und auch dem Erwerber nützenden Verbindung von Bauland-Verfügbarkeit und Bebauung hat er aber auch dadurch anerkannt, daß er die Bauträger – wie andere Unternehmen der Bau- und Wohnungswirtschaft auch – vom Koppelungsverbot des Art. 10 § 3 des Mietrechtsverbesserungsgesetzes – MRVG – vom 4. November 1971 (BGBl I 1745) freistellte (BGHZ 89, 240).

c) Der Bauträgervertrag ist daher nicht nur dadurch gekennzeichnet, daß er sich aus verschiedenen in den „Einzelnen Schuldverhältnissen” des Bürgerlichen Gesetzbuchs geregelten Vertragstypen zusammensetzt. Seine Eigenart zeigt sich auch darin, daß diese Vertragstypen – soweit sie abdingbares Recht enthalten – nur insoweit berücksichtigt werden können, wie sie mit dem auch vom Erwerber akzeptierten, im weitesten Sinne wirtschaftlichen Ziel des Bauträgervertrags vereinbar sind. Demgemäß hat der Senat schon – wenn auch mehr beiläufig – erwähnt, bei Bauträgerverträgen sei zumindest zu vermuten, daß verschiedene Bestimmungen der VOB/B (auch wenn deren Geltung uneingeschränkt „vereinbart” worden ist) ausgeschlossen sein sollten (NJW 1983, 453, 454).

d) Jenem wirtschaftlichen Ziel würde es zuwiderlaufen, wenn der Erwerber den bauvertraglichen Teil des Bauträgervertrages ohne wichtigen Grund, nämlich nach § 649 BGB kündigen und auf der Übereignung des Grundstücks bzw. eines Miteigentumsanteils daran bestehen könnte.

aa) Im Bauträgervertrag verpflichtet sich der Bauträger zu einerGesamtleistung, die zu erbringen er deshalb auch grundsätzlich berechtigt ist. Grundstücksveräußerung und Bauwerkserrichtung sind für ihn in der Regel schon aus kalkulatorischen und bautechnischen Gründen untrennbar. Beide Teile des Vertrages sollen – auch seinem Vertragspartner erkennbar – ebenso wie in jenen Fällen miteinander „stehen oder fallen”, in denen diese Pflichten und Rechte in äußerlich getrennten Verträgen begründet werden sollen (vgl. BGHZ 78, 346, 349). Dem hat der Bundesgerichtshof nicht nur im Blick auf die bereits erwähnte Beurkundungsbedürftigkeit des Bauträgervertrags Rechnung getragen. Er hat auch schon entschieden, daß bei derartigen Verträgen das Rücktrittsrecht hinsichtlich der verbundenen Rechtsgeschäfte grundsätzlich nur einheitlich ausgeübt werden kann (NJW 1976, 1931, 1932).

bb) Hier kann offenbleiben, ob im Einzelfall nur die Lage des anders, nicht erhältlichen Grundstücks, die angebotene Qualität der Bauleistung oder beides in Verbindung mit einem günstigen Preis den Bauträgervertrag für den Erwerber attraktiv erscheinen lassen. Dieser weiß jedenfalls, daß er das Grundstück (bzw. den Miteigentumsanteil daran) nur dann bekommen kann, wenn er sich mit der Errichtung des Bauwerks gerade durch den als Bauherrn gewerbsmäßig tätig werdenden Bauträger (§ 34 c Abs. 1 Nr. 2 a GewO) einverstanden erklärt. Ebenso wie der Bauträger geht er daher bei Vertragsschluß davon aus, daß der Bauträgervertrageinheitlich abgewickelt wird (vgl. BGH NJW 1984, 869, 870). Das schließt diefreie Kündigung schlechthin aus.

cc) Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob und in welchem Umfange die berechtigten Interessen des vertragstreuen Bauträgers dadurch gewahrt sein könnten, daß der Erwerber ihm bei Zulässigkeit der freien Kündigung nach § 649 Satz 2 BGB die vereinbarte Vergütung schulden würde und der Bauträger sich hierauf nur dasjenige anrechnen lassen müßte, was er infolge der Aufhebung der Bauverpflichtung an Aufwendungen ersparen könnte. Ist das Recht zur freien Kündigung der Bauleistung mit der Eigenart des Bauträgervertrages von vornherein unvereinbar, kann sich diese Frage nicht mehr stellen.

II.

Aus den Erwägungen des Berufungsgerichts kann das angefochtene Urteil danach nicht gehalten werden. Ob es sich aus anderen Gründen letztlich als richtig darstellt, bedarf noch der Sachaufklärung.

1. Die Regel, daß der Bauträgervertrag einheitlich abzuwickeln ist, verlangt eine Ausnahme dann, wenn der Bauträger dem Erwerber einen wichtigen Grund zur Kündigung der Bauleistung gibt. Dann kann es geboten sein, dem Erwerber sowohl das Recht zur Kündigung zu gewähren als auch den Anspruch auf Übereignung des Grundstücks (bzw. des Miteigentumsanteils daran) zu belassen.

a) Für den Bauträgervertrag ist charakteristisch, daß der Bauträger die Verträge mit den am Bau Beteiligten zwar in eigenem Namen und für eigene Rechnung schließt, daß er von den Erwerbern die vereinbarte Vergütung jedoch schon vor Verschaffung des Eigentums, zu einem erheblichen Teil schon nach Beginn der Erdarbeiten, im übrigen in vom Baufort schritt abhängigen Raten verlangt. Wegen der hiernach möglichen Vermögens Schädigung des Erwerbers hat der Bauträger, wie schon erwähnt, bestimmte Sicherungspflichten. Kernstück dieser Pflichten ist, daß der Erwerber die vom Baufort schritt abhängigen Raten erst zu zahlen braucht, wenn zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist, und daß der Bauträger sich ein vertragliches Rücktrittsrecht nicht vorbehalten darf (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 1 MaBV; vgl. dazu Senatsurteil NJW 1985, 438).

b) Dieses System der Erwerbssicherung geht davon aus, daß mit der Eintragung der Auflassungsvormerkung die Ansprüche des Erwerbers nicht mehr beeinträchtigt werden können und er damit insbesondere auch im Falle des steckengebliebenen Baues, z. B. beim Konkurs des Bauträgers, hinreichend gesichert ist. Demgemäß hat der Gesetzgeber durch Einfügung des Satzes 2 in § 24 KO klargestellt, daß der Erwerber von dem Konkursverwalter die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück auch dann verlangen kann, wenn dieser es nach § 17 KO ablehnt, denVertrag zu erfüllen (BGHZ 79, 103, 109). Im Konkurs des Bauträgers führt mithin die Weigerung des Konkursverwalters, das Bauwerk fertigzustellen, nicht dazu, daß der Erwerber auf einen – ungesicherten – Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung verwiesen werden kann. Dies gilt vielmehr nur für den Teil des Vertrages, der die Bauleistung betrifft (vgl. auch BGHZ 68, 379, 382). Der Anspruch auf Übereignung des Grundstücks wird hingegen von der Erfüllungsablehnung nicht berührt. Der Erwerber kann unter Anrechnung seiner für das Grundstück und das bis dahin erstellte Bauwerk geleisteten Zahlungen die Übereignung verlangen. Der einheitliche Vertrag wird damit aufgeteilt; der Grundstücksübereignungsanspruch wird von dem durch die Erfüllungsablehnung für die Zukunft erledigten Anspruch auf Fertigstellung des Bauwerks gelöst.

c) Das ist auch dann sachgerecht, wenn der Bauträger dem Erwerber Veranlassung gibt, den auf die Bauleistung bezogenen Teil des Bauträgervertrages aus wichtigem Grund zu kündigen. Das Interesse des Bauträgers, die von ihm angebotene Bauleistung vollständig erbringen zu können, ist in einem solchen Falle nicht mehr schutzwürdig. Dann ist vielmehr das Interesse des vertragstreuen Erwerbers vorrangig, der seinen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks behalten darf, und zwar auch, weil er andernfalls die Sicherheit verlieren würde, die ihm die Vormerkung für die bisher geleisteten Ratenzahlungen bietet.

Die Vormerkung soll den Erwerber so stellen, als ob das Bauwerk auf einem ihm bereits gehörenden Grundstück errichtet würde. Was auf dem Grundstück gebaut wird, soll wirtschaftlich – weil von ihm bereits bezahlt – dem Erwerber zuwachsen. Dieser Zweck würde vereitelt werden, wenn die Kündigung der Bauleistung aus wichtigem Grunde ausgeschlossen und nur ein Rücktritt vom ganzen Vertrage zulässig wäre. Denn mit dem Wegfall des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs auf Auflassung entfiele die Wirkung der Vormerkung und damit deren Sicherungsfunktion hinsichtlich der schon gezahlten Raten. Gegenüber dem Grundbuchberichtigungsanspruch des Bauträgers bliebe dem Erwerber zwar noch ein Zurückbehaltungsrecht; gegenüber Dritten, deren Rechte durch die gegenstandslos gewordene Vormerkung beeinträchtigt werden, könnte er sich aber nicht einmal darauf berufen. Der Erwerber wäre damit auf einen – möglicherweise unsicheren – schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruch angewiesen (vgl. auch Schmidt, MittBayNot 1977, 155, 162).

2. Wann der Erwerber die Bauleistung aus wichtigem Grund kündigen kann und seinen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks gleichwohl behält, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und ist überwiegend vom Tatrichter zu entscheiden. Steht – wie hier – die Errichtung eines Reihen-Eckhauses in Rede und können die Bauarbeiten auf den anderen Grundstücken offenbar ohne nennenswerte Beeinträchtigung fortgeführt werden, sind an die Voraussetzungen, unter denen die Kündigung aus wichtigem Grund zulässig ist, geringere Anforderungen zu stellen als etwa in Fällen, in denen die Kündigung zur Stillegung des gesamten Bauvorhabens führen könnte und in denen deshalb möglicherweise nur die Kündigung durch die Mehrheit der Erwerber in Betracht kommt.

3. Ob die Kläger zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt waren, hat das Berufungsgericht bisher nicht geprüft. Da sie „fristlos” gekündigt haben, wird diese Prüfung nachzuholen sein.

III.

Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben, die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird.