BFH Beschluss vom 21.04.2005 - X B 163/04 (NV) (veröffentlicht am 22.06.2005)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Übergehen eines Beweisantrags

Leitsatz (NV)

Die schlüssige Rüge, der Verfahrensmangel der Verletzung der Sachaufklärungspflicht durch das Übergehen eines Beweisantrags liege vor, bedarf auch der Darlegung, dass das Recht dies zu rügen, nicht infolge eines Rügeverzichts entfallen ist.

Normenkette

FGO § 76 Abs. 1, § 115 Abs. 2 Nr. 3, § 116 Abs. 3 S. 3, § 155; ZPO § 295

Verfahrensgang

Gründe

Die Beschwerde ist unzulässig. Die Beschwerdebegründung des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) entspricht nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) an die Darlegung eines Zulassungsgrunds i.S. von § 115 Abs. 2 FGO.

a) Wird geltend gemacht, die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordere deshalb eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH), weil das angefochtene Urteil von der Rechtsprechung des BFH abweiche (§ 115 Abs. 2 Nr. 2  2. Alternative FGO), dann muss die Divergenzentscheidung des BFH so genau bezeichnet werden, dass die Identität der BFH-Entscheidung zweifelsfrei ermittelt werden kann (BFH-Beschluss vom 2. August 2004 IV B 223/02, juris). Zudem müssen nach der ständigen Rechtsprechung die tragenden und abstrakten Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil einerseits und aus der Entscheidung des BFH in einer Weise herausgearbeitet und gegenübergestellt werden, dass die Abweichung erkennbar wird (BFH-Beschluss vom 1. September 2004 II B 77/03, juris, m.w.N.). Diesen Anforderungen entspricht die Beschwerdebegründung nicht. In ihr wird zwar wiederholt die Behauptung aufgestellt, die vom Finanzgericht (FG) vertretene Rechtsansicht weiche von der Rechtsprechung des BFH ab. Der Kläger hat aber eine Divergenzentscheidung des BFH nicht angegeben. Erst recht hat er die tragenden Rechtssätze einer solchen Entscheidung nicht dargelegt.

b) Der Kläger hat auch nicht schlüssig das Vorliegen eines Verfahrensmangels i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO gerügt. Wird geltend gemacht, das FG habe seine Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 FGO dadurch verletzt, dass es einen Beweisantrag übergangen hat oder dass es seiner Pflicht, den maßgeblichen Sachverhalt auch ohne einen solchen Beweisantrag von Amts wegen aufzuklären, nicht nachgekommen ist, erfordert die schlüssige Rüge eines solchen Verfahrensmangels auch die Darlegung, dass das Recht, dies zu rügen, nicht infolge eines Verzichts entfallen ist. Bei dem Verfahrensmangel der unzureichenden Sachverhaltsaufklärung handelt es sich um einen solchen, auf dessen Rüge verzichtet werden kann (§ 155 FGO i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung). Das Rügerecht geht nicht nur durch eine ausdrückliche Verzichtserklärung, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge endgültig verloren (ständige Rechtsprechung; vgl. BFH-Beschluss vom 17. September 2003 I B 18/03, BFH/NV 2004, 207). Ein Verzichtswille ist nicht erforderlich.

Der Kläger, der ausweislich der Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem FG dort durch einen Rechtsanwalt vertreten war, hat nicht dargelegt, dass er in der mündlichen Verhandlung gerügt hätte, das FG übergehe seinen schriftsätzlich gestellten Beweisantrag. Er hat in der mündlichen Verhandlung lediglich bemängelt, der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt), habe den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt. Ausweislich der Niederschrift hat er dort seinen Beweisantrag nicht wiederholt. Der rechtskundig vertretene Kläger musste auch damit rechnen, dass das FG seinem Beweisantrag nicht entsprechen werde, denn es hatte den angebotenen Zeugen nicht zu der mündlichen Verhandlung geladen. Für den Kläger war überdies erkennbar, dass das FG eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht für erforderlich hielt. Dem Kläger war aufgrund des zuvor ergangenen Gerichtsbescheids vom 12. Mai 2004 die (vorläufige) Rechtsansicht des FG bekannt, dass der Rechtsstreit entscheidungsreif war, es also keiner weiteren Sachaufklärung bedurfte. Insoweit unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von demjenigen, welcher dem BFH-Beschluss in BFH/NV 2004, 207 zugrunde lag.

Soweit der I. Senat des BFH angenommen hat, das Recht die mangelnde Sachaufklärung zu rügen, sei trotz fehlender Rüge nicht entfallen, beruht dies auf der Erwägung, dass sich im dortigen Streitfall der gerügte Verfahrensverstoß erst aus den Entscheidungsgründen des Urteils ergab und daher eine rechtzeitige Rüge in der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen war.

Fundstellen