V Geschäftsführung, Aufsichtsrat und Beirat / 3.1 Der obligatorische Aufsichtsrat nach DrittelbG

3.1.1 Voraussetzungen für die Einrichtung eines obligatorischen AR nach DrittelbG

Rz. 991

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG ist für GmbHs ein Aufsichtsrat einzurichten, der zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern besteht, wenn die GmbH im Inland "in der Regel" mehr als 500 Arbeitnehmer und nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt und kein "Tendenzunternehmen" ist. Im Einzelnen:

Rz. 992

Nach ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist bei Ermittlung der für die Drittelbeteiligung maßgeblichen Arbeitnehmerzahlen ausschließlich auf die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen; Arbeitnehmervertreter ausländischer Betriebe sind für die Ermittlung des Schwellenwertes nicht zu berücksichtigen.^[1] Der EuGH hat in seinem Urteil v. 18.7.2017^[2] für das aktive und passive Wahlrecht bestätigt, dass die Nichtberücksichtigung im Inland beschäftigter Arbeitnehmer nicht europarechtswidrig ist.

Rz. 993

Für die Ermittlung des Schwellenwertes maßgeblich sind nach § 3 Abs. 1 DrittelbG Arbeitnehmer i. S.d von § 5 Abs. 1 BetrVerfG mit Ausnahme der in § 3 Abs. 3 DrittelbG bezeichneten leitenden Angestellten. Danach zählen als Arbeitnehmer alle bei der GmbH beschäftigten Vollzeitkräfte, Teilzeitkräfte, Auszubildende, für die GmbH überwiegend tätige Heimarbeiter und verliehene Heimarbeiter sowie an die Gesellschaft ausgeliehene Arbeitnehmer, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt (zu Letzterem: § 14 Abs. 2 Satz 5 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz). Nicht als Arbeitnehmer gelten Geschäftsführer und leitende Angestellte i. S. d. § 5 Abs. 3 BetrVerfG, also solche Arbeitnehmer,die nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb (i) zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt sind oder (ii) Generalvollmacht oder Prokura haben und die Prokura auch...